公共秩序和善良風俗,合稱公序良俗,是現(xiàn)代民法的一項重要法律概念和法律原則,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中,有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能,被稱為現(xiàn)代民法上至高無上的基本原則。

我國現(xiàn)行法未使用公序良俗概念,但在《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應尊重社會公德,不得損害社會公共利益。”第58條規(guī)定:“違反法律或社會公共利益”的民事行為無效。按照民法學者的解釋,所謂“社會公共利益”,其地位和作用相當于各國民法中的“公共秩序和善良風俗”,即公序良俗。

根據(jù)我國法院迄今依公序良俗(社會公共利益)原則處理的判例,并結合外國法有關著作中介紹的判例,筆者將現(xiàn)今可能被判斷為違反公序良俗行為歸納如下:

1、危害國家公序的行為類型

國家公序,指國家政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、治安等秩序,關系國家根本利益,其違反行為無論在過去或當代均為公序良俗違反行為的重要類型。例如:以從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容的合同、身份證件(身份證、護照)的買賣合意、規(guī)避課稅的合意、企圖影響投票而為選舉人提供便利條件的合意等。

2、危害家庭關系的行為類型

家庭關系屬于政治公序。這一類型在公序良俗違法行為中從來都占有重要位置。例如:約定父母與子女別居的協(xié)議、約定夫妻別居的協(xié)議、約定斷絕親子關系的協(xié)議、婚姻關系中的違約金約款等,新出現(xiàn)的代替他人懷孕的所謂“代理母親”協(xié)議,以及“代理母親”中介協(xié)會等,亦屬于此類型。

3、違反性道德的行為類型

性道德為善良風俗之基本內容。依公序良俗原則確認這類違反行為無效。對于維系社會起碼的道德秩序,致關重要。例如:妓館的開設、轉讓契約,為從事色情活動而購買或承租房屋的契約,對婚外同居人所作之贈或遺贈,以同居為條件之財產轉移等。

4、射幸行為類型

指以他人之損失而受偶然利益之行為。因而有害于一般秩序而無效。例如賭博、買空賣空、彩票、巨獎銷售等,但經(jīng)政府特許者除外。

5、違反人權和人格尊重的行為類型

人權和人格尊重,為現(xiàn)代民主法制社會的前提條件。我國憲法明文規(guī)定保障人身自由和人格尊嚴不受侵犯,因此,依公序良俗原則罪犯違反人權和人格尊重的行為,具有重大的意義。例如:過分限制人身自由的勞動合同、以債務人人身為抵押的約款、強制債務人在債主家做奴仆以抵償債務的約款等,以及近年出現(xiàn)的超市或商場有權對員工或顧客進行搜身檢查的條款或規(guī)定。

6、限制經(jīng)濟自由的行為類型

經(jīng)濟自由為市場經(jīng)濟之基本條件,其違反行為當然無效。例如限制職業(yè)自由的條款,利用壟斷地位或行政權利分割市場、封鎖市場、限制原材料輸入或商品進入的協(xié)議或規(guī)定,在有關禁止壟斷的法律頒布、生效前,應歸入這一類型。依公序良俗原則認定無效。

7、違反公共競爭行為的類型

公共競爭為市場秩序的核心,當然受公序良俗原則的保護。屬于這一類型的行為有:拍賣或招標過程中的圍標行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的合同、以誘使對方違反其對于第三人的合同義務為目的的合同。

8、違反消費者保護的行為類型

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,消費者為經(jīng)濟上的弱者,無法與擁有強大經(jīng)濟力的企業(yè)相抗衡,于是有必要執(zhí)行消費者保護政策,由國家承擔保護消費者的責任,消費者保護稱為公序良俗原則適用的重要領域。違反消費者保護的行為,主要是利用欺詐性的交易方法、不當勸誘方法,及虛假和容易使人誤信的廣告、宣傳、表示,致使消費者遭受重大損害的行為。近年來,這類行為幾乎達到泛濫的程度。

9、違反勞動者保護的行為類型

同消費者保護一樣,勞動者保護也是現(xiàn)代保護的公序的重要領域。如勞動關系中以雇員對企業(yè)無不利行為作為支付退職金條件的規(guī)定:“工傷概不負責”、“單身條款”(即女雇員一旦結婚立即辭退)、男女同工不同酬的差別規(guī)定等。

10、暴利行為類型

我國《民法通則》將傳統(tǒng)民法暴利行為一分為二,即第58條中的“乘人之危”和第59條中的“顯失公平”。乘人之危行為,應有利于對方急需、窘迫、為難、輕率或無經(jīng)驗等不利情事之故意,即主觀要件;如僅雙方給付顯失均衡而不具備上述主觀要件,則應屬于顯失公平行為。依筆者見解,上述規(guī)定應有其合理性,在市場經(jīng)濟條件下可以更好地發(fā)揮保護消費者利益和規(guī)制交易中的違反公序良俗行為的作用。

由于這一原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協(xié)調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮及其重要的作用。但是公序良俗這類一般條款只是為法官指出了一個方向,要他朝這個方向去進行裁判,至于在這個方向上到底可以走多遠,則憑法官自己去判斷。這就要求法官忠于法律正義、熟練掌握法律技術,善用《民法通則》有關社會公共利益及乘人之危、顯失公平等原則性規(guī)定,從而達到制止各種各樣的公序良俗違反行為,實現(xiàn)公平和正義的目的。