引言

 

安全保障義務來源于大陸法系的一般安全注意義務和英美法上的安全注意義務，對交易及活動相對人的人身和財產的保護有著重要的價值。正如臺灣地區學者王澤鑒所言："此等義務安全保障義務的形成實則是對充滿危險的現代社會的反動，對向來專以保護私有財產為宗旨的司法體制的省思。"安全保障義務為社會不特定公眾創造了一個安全的生活環境，使其人身財產安全免于不明危險的威脅而非僅為某些特定主體的利益而服務。

 

但是，近幾年，隨著社會經濟的迅猛發展，引發了諸多的社會安全問題，給人們的人身和財產造成了重大損害。然而，各地法院對同類案件的判決結果又不盡相同，既影響了當事人的利益，也有違司法統一的法治的嚴謹性。于是，關于安全保障義務的相關問題，最高人民法院出臺了《關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》，對違反安全保障義務責任問題做出了明確規定，它適應了經濟、社會發展的需要，對于我國的違反安全保障義務責任理論發展，保障權利人的合法權益，具有重要的里程碑意義。2009年出臺的《侵權責任法》對幾種典型的違反安全保障義務行為的歸責作出了進一步明晰。但其相關問題亦亟需我們進行深入的探究，即安全保障義務的內涵、法理依據是什么；安全保障義務的法律性質、責任形式、構成要件等問題并沒有加以明確的規定；安全保障義務的經驗仍然不足，理論研究還有待于繼續深化。

 

一、安全保障義務概述

 

   我國的安全保障義務是以德國侵權法上的一般安全義務為藍本而制定的，因此對安全保障義務進行梳理，離不開對其理論的溯源和法理依據的探究。

 

 安全保障義務最早來自于合同義務，隨著社會生活的日益復雜，逐步沖破藩籬，形成一項獨立的制度：大陸法系的一般安全注意義務、英美法上的安全注意義務。因此，安全保障義務與合同以及侵權理論都存在千絲萬縷的聯系。具體而言，安全保障義務來自兩大系統，由誠實信用原則引申出的合同附隨義務，以及由危險控制理論延伸出的侵權法中的義務。

 

（一）安全保障義務的基本內涵

 

    關于安全保障義務的內涵，我國學者有著不同的理解：張新寶先生認為，安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產安全依法承擔的義務[1]；金紅認為，安全保障義務是指從事社會活動的人，如果該活動有損害他人的危險，那么行為人就負有防止他人遭受損害的義務。[2]楊立新先生認為，安全保障義務就是依照法律規定對他人負有安全保障義務的人，沒有盡到此種義務，因而造成他人的人身或者財產損害，負有安全保障義務的人就應當承擔違反安全保障義務的侵權責任[3]；

 

這些觀點都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：張新寶只是局限于從經營者對服務場所的安全保障義務，義務主體不夠全面。同時，在我國民法學界，學者多論述關于特定主體（如賓館、酒店、餐廳等經營者）的安全保障義務。楊立新先生將安全保障義務歸于侵權法上的法定義務；金紅關于安全保障義務的定義實際參照了德國判例法中的侵權法上的一般注意義務的概念。綜上，筆者對上述觀點作出歸納，認為：安全保障義務是指自然人、法人或其他組織等民事主體在特定法律關系中依照法律規定或者約定，負有的保護特定人的人身和財產免受侵害的義務。如果沒有盡到此項義務，因而造成他人人身或者財產權損害的，應該承擔損害賠償責任

 

（二）安全保障義務的理論溯源。

 

1、大陸法系的一般安全注意義務

 

   早在羅馬法時代，就有了保障人們社會生活活動安全的意識，其中關于旅館業者的義務是現在最典型的安全保障義務的一種類型。羅馬法認為：旅館業者應當承擔安全保障義務，要采取措施保護好客人的財產，防止客人的財產被盜竊；如果旅館沒有保護好客人的財產，致使第三人盜竊了該客人的財產，應當對其客人承擔損害賠償責任。[4]

 

其后，在大陸法系國家，德國的"社會安全義務"是安全保障義務的典型。德國法上基于一般安全義務的責任是法官造法的產物。對于所有人來說，不管他是危險的引發者還是危險狀態的維持者，都有采取一切必要的和適當的措施保護他人和他人絕對權利的義務，這一點已經在法院的長期審判實踐中得到確認。[5]德國法上的安全注意義務始于與交通安全義務有關的判決，最初主要被用于解決公眾往來道路的交通設備，以后通過對民法典的解釋和類推適用，其適用范圍由物的安全保障義務擴大到人的安全保障義務和社會活動中的一般安全注意義務。同時，基于侵權行為法地位的提升和功能擴張而逐漸發展和完善的安全注意義務與德國契約法上的締約過失責任、附保護第三人作用合同等合同保護義務相結合。德國法院通過從民法典有關條文的解釋中，最終類推出德國法上的一般安全注意義務的概念--對于任何人說，不管他是危險的引發者還是危險狀態的維持者，都有采取一切必要的和適當的措施保護他人絕對權利的義務。因此，德國法上的一般安全注意義務，其適用范圍已經從不作為侵權責任的認定擴大到所有侵權責任的認定，其保護的利益包括人身、財產權益，甚至是純粹的經濟利益。

 

法國的安全保障義務來源于運輸合同，稱為安全義務或者保安債務。后為貫徹以人為本的理念，法國的判例法將運輸契約中所規定的安全保障義務加以提升，認為違反此種義務，應當承擔過錯侵權責任。同時法國的富斯特案確立了一個重要的原則：一方面，契約當事人之間所承擔的義務不僅僅是一種約定義務，而且還是一種法定義務，違反此種義務的一方，除承擔契約責任外，還應承擔過錯侵權責任；另一方面，在當事人之間存在特殊的關系的情況下，一方有義務保障另一方免受第三人侵害，對由第三方的侵害行為給另一方造成的損失承擔過錯侵權賠償責任。[6] 

 

2、英美法上的安全注意義務

 

在英美法中，由于合同法中獨有的對價制度，因此合同法的發展受到極大的限制，侵權法尤其是其中的過失侵權處于高速發展和膨脹的狀態。其中產生了一項重要原則，"鄰居原則"，他的核心是：無論當事人之間事先有無合同關系存在，只要被告應對原告負有關注義務--防止其受自己的作為或者不作為的傷害，那么只要違反該義務就應該承擔責任。[7]

 

（三）安全保障義務的法理依據

 

任何一項法律制度的創立，都需要有合理的理論作為支撐，只有這樣才能為社會大眾所自覺遵守。同樣的，安全保障義務責任制度之所以能夠逐步成為人身和財產利益獲得保護的重要手段，確有其法理依據。筆者認為安全保障義務的法理依據如下：

 

  1、現代民商法精神的必然要求

 

在人類社會中，安全是人生存和發展的前提，也是現代法律精神之一。安全有助于使人們享有的諸如生命、財產、自由和平等的價值狀況穩定化并盡可能持續下去。因此，安全是人們生存和發展的最低限度的權利即人的基本權利。法律作為社會主要規范，實現和保障社會安全成為法律的主要任務和價值追求，它是以人為本的理念在法律中的體現。

 

2、公平正義的需要

 

安全保障義務與公平和合理有著密切的關聯，具體而言,隨著社會發展變遷,傳統法律對于緩解社會發展導致的利益失衡存在著無效性,因此在形式正義之外還必須存在分配正義，其側重于對受害人進行周全的保護。社會的日益紛繁復雜，特定場所下的消費者在因經營者過失遭受權益損害時，僅僅按照契約公平，受害者往往處于不利地位。安全保障義務就是基于分配正義的需要，立足于保障實質正義而產生的。

 

3、 誠實信用原則的體現

 

安全保障義務制度是民商法中的誠實信用原則的體現。誠實信用原則要求人們在社會活動中講究信用、信守諾言、誠實無欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。人們在社會活動中由于交往，產生了一種特殊的信賴關系，對自己在交往中的人身和財產安全保持合理的期待，相反的，如果違反此項義務，那么對方應該就損害承擔責任。[8]可見，安全保障義務是一種依據誠實信用原則，綜合考量社會經濟追求和需要后由法律設定的一種義務。它順應了社會倫理的變遷，對社會利益的平衡起到重要作用。

 

4、根源于危險控制理論

 

隨著工業革命的發展，人類社會面臨的危險更加復雜和多樣化，危險控制理論主要針對在這些危險活動參與者的權利保障，要求危險控制者、加害者承擔賠償責任。該理論認為：人類生存于社會中，凡對他人造成危險，必須對其后果負責，責任的基礎并不在于有無過失，而系因創造的危險。因此，侵權責任解決的不是對行為人進行道德上的譴責，或者是不當行為帶來的損害，而應該是在發生危險行為時，如何對不利結果進行損害的合理分配，它有時甚至缺乏道德上的非難性，基于分配正義的要求，仍然需要承擔責任。

 

 二、違反安全保障義務的責任性質

 

關于違反保全保障義務損害的賠償責任的性質，筆者認為大體上應該歸屬于侵權責任。但其實，此項賠償責任的性質在我國理論界是存在爭議的，有學者認為安全保障義務屬于附隨義務，依合同關系發展情形，并依據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現制義務，違反該義務產生的責任應適用合同法。有學者則認為，安全保障義務是法定義務，是侵權義務，該義務的目的在于避免他人的人身或財產遭受損害，違反該義務產生侵權責任。另一部分學者則認為安全保障義務既是侵權法上的義務，亦是合同法上的義務，對兩者進行區別并無必要。[9]

 

可見我國學者對違反安全保障義務責任的性質并沒有一個統一的思考。它或是合同責任、或是侵權責任、或者兼具合同責任和侵權責任。筆者認為合同責任說和侵權責任說各有其局限性，雙重說較為科學合理：

 

一方面，對于定性為合同責任的觀點，它無法解釋當事人之間無合同關系時的安全保障義務。其次，合同法沒有規定關于精神損害賠償的規定。此外，合同責任是嚴格責任，但是違反合同關系中的保護義務的歸責原則主要是過錯責任原則[10]。最后，因為合同關系中的保護義務是依據誠實信用原則產生的，有法定義務的屬性，即使當事人無約定，債務人也必須遵守。

 

另一方面，對于侵權責任的觀點，不能以侵權法規定了安全保障義務為由而排除合同法的適用。第一，它無法解釋當事人之間有合同約定并高于法律法規的標準的安全注意義務。第二，兩者注意義務的要求不同及判斷標準不同。在侵權行為的構成方面，負有保護義務的一方當事人不履行義務，致相對人遭受損害，即應承擔侵權責任。而在締約過失責任和違約責任的保護義務中，雙方應盡的保護義務程度較社會一般人自應更高。因此，在行為人違反保護他人人身或者財產義務的情況下，如果只適用侵權法的規則而排除合同法上責任的適用，就不可能對受害人進行周到的保護。因而將合同關系中的安全保障義務予以合同法上的保護，實是出于對受害人周全角度出發，這種保護是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于給予雙重保護。

 

綜上所述，筆者認為，違反安全保障義務責任原則上屬于侵權責任，但是不排除適用合同責任的情況，以給受害人以周全的保護。當然，在法律適用上，兩種責任性質的存在并不是決然沖突的：在雙方存在合同關系的情況下，給予當事人在責任競合時的選擇權。在無合同關系時，通過侵權責任法的制度構建，給予當事人充分的安全保護。

 

三、違反安全保障義務的侵權責任的歸責原則和構成要件

 

（一）違反安全保障義務的侵權責任的歸責原則

 

安全保障義務的存在形式是多種多樣的，對違反安全保障義務的損害責任僅僅適用一種規則原則有失偏頗，可能會與立法者本意和法律所追求的公平本旨相違背，而是應該區分不同的情形具體分析，即違反安全保障義務的損害賠償責任歸責原則主要適用過錯責任原則，在特定情形中適用嚴格責任原則。

 

1、 過錯責任原則

 

違反安全保障義務的侵權責任主要是以過錯責任作為歸責基礎的，理由主要包括：一方面是順應社會立法思潮。從比較法角度來看，安全保障義務本身是為了彌補過錯侵權的不足發展起來的，無論是大陸法系還是英美法系，對違反安全保障義務都以過錯為構成要件。另一方面：也是平衡社會利益和分配正義的要求，安全保障義務主要一種積極作為的義務，要求過高會限制當事人的自由，嚴格責任會使當事人責任過重，風險過大，甚至于要求行為人冒著自己的生命危險去保護他人的人身或財產安全，是不符合法律精神的。同時，受害人的利益過分擴張，勢必會極大的加大行為人的成本和風險，過重的責任最終受到損害的是包括受害人在內的整個社會本身。

 

2、 嚴格責任原則

 

嚴格責任本質上是一種歸責原則，并非在此歸責原則下實現的責任主體所承擔的一種法律責難后果與狀態。對違反全安全保障義務的侵權損害賠償責任的歸責應主要采用過錯責任原則，但不能排除在特定情況下適用嚴格責任原則。

 

（二）侵權責任的構成要件

 

在民法中，侵權責任的構成要件是指行為人承擔責任所必備的條件，是判斷其是否應該承擔責任的根據，其重要性不言而喻。關于一般侵權責任的構成要件，存在著諸多爭議，各國立法上也不盡相同，占主流觀點的是三要件說和四要件說。三要件說認為侵權責任的構成要件為過錯、損害事實和因果關系；四要件說以德國民法典和學理為代表，認為一般侵權行為的構成要件是過錯、違法性、損害事實和因果關系。關于兩者的爭論也影響了我國侵權行為法學界，形成了肯定說和否定說兩大觀點。以王利明教授為代表的學者主張"過錯吸收違法性說"，認為"違法性"并非侵權民事責任的構成要件，"違法"應為"過錯"吸收；[11]張新寶和楊立新教授則認為違法性應為侵權責任獨立構成要件之一，肯定違法性的獨立要件地位具有極為重要的作用，主張"違法性要件獨立說"。[11]

 

歸根結底，兩者的區別在于對行為的違法性是否是獨立的構成要件的理解不同。筆者認為，在違反安全保障義務的不作為侵權責任中，行為的違法性是從違反先在的義務上判斷的，這種義務的客觀的，因此行為的可歸責性就是一種帶有客觀性質的歸責。對其作出具體闡述的話可表述為，行為人負有安全保障義務，且行為人違反了所承擔的安全保障義務，這里的違反既包括了積極的作為也包括消極的不作為。再加上另外兩個構成要件，行為造成了損害，損害事實和行為人違反安全保障義務存在因果關系，共同構成了客觀體系上的標準。同時，歸責原則必須是主客觀相一致的，因此，離不開主觀上對于過錯的判斷，一般而言，過錯是一般侵權行為的構成要件，但在特殊情況下也存在著無過錯責任。這里的過錯是指安保義務人在應該預見的范圍內，未能預見或者已經預見但疏于防范。因此，如果不屬于安全保障義務的范圍，即使安保義務人有疏忽，也不應歸咎。

 

對于行為人違反了所承擔的安全保障義務，筆者認為有必要作進一步探究。安全保障義務的產生、內容和范圍源于許多無法窮盡的因素，這些模糊性的屬于正是紛繁復雜的現實生活的反映，法律不可能窮盡的列舉生活中的種種情形，更無法預知未來的具體變化，這就需要我們的法官在審理具體案件的過程中運用自己的知識和智慧去科學的劃分責任的范圍。筆者認為應從以下幾個方面來判斷行為人是否適當履行了安全保障義務：

 

法定標準。法律規范對類型化的安全保障義務作出了具體的規定。法律上標準的明確既有利于為受害人的救濟提供實體上的依據，也有利于防止受害人權利的過分擴張。負有特殊法定義務的行為人應該嚴格遵守法律的規定，如：學校對于未成年人的安全保障義務。其次，行業標準或慣例。在沒有法律明確規定的標準的情況下，行為人要達到同類或者類似活動的人所應該達到的通常注意標準，此時我們判斷的不是其是否達到了一般人的注意義務，而是與同行業在相同或類似情況下所能達到的注意程度作比較。最后，理性人的標準。即合理的、謹慎人的標準，要求行為人除了達到以上兩種注意標準以外，還須以合理謹慎之人即"善良家父"的注意，盡到保護當事人的人身和財產安全的義務。

 

綜上，由于法律無法窮盡生活中種種變化的情況，因此對安全保障義務的構成要件，在四要件說的基礎上，筆者認為應該科學表述為：1、行為人負有安全保障義務，且違反了所承擔的安全保障義務；2、造成損害結果；3、損害結果與行為人違反安全保障義務之間存在因果關系；4、過錯為一般原則，無過錯為補充。其中，第一條構成要件須以法律規定和行業標準、慣例為基礎，輔之以理性人的標準。

 

四、我國安全保障義務的有關規定和完善建議

 

（一）我國安全保障義務的立法體系

 

從我國的立法體系來看，安全保障義務經歷了由分散立法向集中立法演進的過程。我國的《民法通則》中并沒有規定安全保障義務，《勞動法》《鐵路法》《道路交通安全法》《娛樂場所消防安全管理辦法》等法律法規和行政規章中對其概念和定義不是很統一，導致在司法實踐中的判決相差較大，影響了法律的權威性。

 

2003年最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條首次提到了安全保障義務的定義："從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。"，該解釋同時規定了學校、雇主、被綁工人、承攬人的安全保障義務。

 

如果說2003年的《解釋》是安全保障義務的法律化的開端，那么2009年12月26日由人大常委會通過的《侵權責任法》則是安全保障義務初步體系化的標志。《侵權責任法》第三十七條將安全保障義務界定為："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。"我國的《侵權責任法》第6條對安全保障義務在法律上作出了明確的規定，在世界民法史上是第一次。歐美許多發達國家尚未在法律上確立該規定，可見我國在安全義務上的保護走在世界的前例，但其對安全保障義務的規定仍存在著不足，仍需在比較和借鑒的基礎上進一步完善。

 

（二）我國安全保障義務法律規定的缺陷及完善建議

 

因為本文立足于安全保障義務的一般理論，所以主要從安全保障義務的一般規定出發，針對《解釋》的第六條和《侵權責任法》的第三十七條做出闡述。

 

1、 對于安全保障義務主體

 

相較于《解釋》第6條局限于"經營者"的定義，《侵權責任法》第7條將其擴展為"公共場所的管理者"和"群眾性活動的組織者"，大大豐富其內涵。但是，筆者認為安全保障義務是個含義豐富的概念，即只要當事人有安全保障的義務，這種安全保障義務具有正當性來源，都應該屬于保障義務的主體。因此，在"公共場所的管理人"的列舉上，不僅包括了賓館、商場、銀行等營利性場所，還應該列舉出，醫院、學校等非營利場所，以給概念以完整、準確的內涵。此外，"公共場所的管理人"這一概念的含義并無異議，然而，"群眾性活動的組織者"究竟包括哪些內容，第37條并未給出解釋，筆者認為，在廣泛的司法實踐中，對酒宴和與其相類似的群眾性活動的組織者應該包括在內，以解決近年來與此相關的爭議，維護司法公正。

 

2、 關于權益保護的范圍

 

《解釋》第6條僅僅規定了人身損害的賠償問題，《侵權責任法》第37條突破了前者規定的限制，采用了"損害"一詞，"損害"除了包含人身損害還包括了財產損害，其救濟范圍遠遠大于前者，更好的保護了民事主體的權益。但是此安全保障義務究竟在多大程度上對當事人權益進行救濟，37條并未給出明確答案。在這里，筆者認為可以分為兩種情況分別對待。對于由于違反安全保障義務產生的財產損失，當然包括給當事人帶來的直接損失，同時結合當今的司法實踐，應該也包括當事人所能期待的合理的經濟利益。另一方面，對于由于違反安全保證義務產生的人身權益的損害，首先包括為治療損傷支出的實際費用：醫療費、交通費、護理費等等；其次，是治療期間的誤工費和全部或部分喪失勞動能力帶來的收入的減少；最后，也包含了因為人身傷害帶來的精神損傷的賠償。

 

3、 關于違反安全保障義務的侵權責任的歸責原則

 

《解釋》第6條和《侵權責任法》第37條，對違反安全保障義務的侵權責任的歸責原則并沒有明確的規定。一般而言在法律沒有明文規定的情況下，民事舉證責任貫徹"誰主張，誰舉證"的原則，應該由安全保障義務的受害人承擔加害人主觀上有過錯的證明責任。而然，這種違反安全保障義務的行為通常表現為不作為，在這種情況下，要求相對人證明對方在主觀上有過錯，幾乎是不可能完成的任務，對受害方極為不公正。另一方面，加害方為了證明自己的無過錯，會主動向法院提交證明材料，這就造成了實踐和立法的矛盾之處。

 

對此，筆者認為，為解決兩者間的緊張關系，應當采用過錯推定責任，過錯推定責任是指，在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定行為人有過錯，應該承擔賠償責任。首先采用過錯責任和無過錯，會導致利益向一方傾斜。其次，過錯推定責任有利于解決受害方在舉證時被動、無力的情況，保護受害方的合法權益。同時，立法和司法實踐上的沖突也迎刃而解。

 

4、 關于存在第三人情況下的補充責任

 

《解釋》第6條的規定較《侵權責任法》第37條的規定更為具體，對于安全保障義務人"有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。"該條款中的"相應"也是一種過錯責任的表述，在完全由第三人造成他人損害的情況下，理應由第三人承擔責任，如果安全保障義務人有過失的承擔相應補充責任。相反的，在雙方都存在過錯，在雙方共同過失的情況下，僅有第三人承擔責任，是不合理的。同時，我國的補充責任是順位補充，只有在直接責任人無力賠償的情況下，受害人才能向安全保障義務人尋求賠償，這對受害人利益的及時有效的救濟是有危害的。

 

筆者認為，安全保障義務的歸責，對已有第三人情況下責任的承擔，應該區分第三人責任的大小。在完全由第三人造成他人人身、財產損失的情況下，由第三人承擔責任。在安全保障義務人和第三人都有過錯的情況下，根據危險控制理論，應該更傾向于受害人權益的保護，因為在危及的情況下，受害人的權益已經受損，此時應該將其權益的救濟放在第一位。最終責任的分擔當然是按照過錯來分擔，但是受害人應該被賦予一項權利，即受害人可以向第三人或者安全保障義務人求償，安全保障義務人在承擔責任后，有權向第三人追償。

 

五、結語：

 

安全保障義務是一項復雜的制度，在日益紛繁的社會關系中發揮著重要的作用。本文著眼于與安全注意義務一般理論的探究，突破現有安全保障義務局限于對經營者義務的桎梏，從更廣義的范圍內定義安全保障義務，理清其內涵和發展脈絡，歸責原則，我國安全保障義務的缺陷，并提出了相應的意見和建議。以期對安全保障義務理論作出宏觀上的把握，從而在構建基本理論框架的基礎上，完善各個具體的安全保障義務主體的安全保障義務范圍和承擔責任的方式，促進安全保障義務更好的發揮作用、社會穩定有序的發展。

 

 

參考文獻：

 

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