在《古代法》作者梅因看來(lái)，原始法律一經(jīng)制成“法典”，其自發(fā)的發(fā)展便告中止，克服法律與不斷發(fā)展的社會(huì)生活之間差距，使法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)的媒介主要包括“法律擬制”、“衡平”和“立法”三種主要手段。可見(jiàn)，擬制在法律應(yīng)用和發(fā)展中具有重要作用。后人在運(yùn)用“法律擬制”時(shí)，就是在法律文字沒(méi)有改變，而具體適用已經(jīng)發(fā)生變化，用以掩蓋法律規(guī)定的內(nèi)容發(fā)生變化之事實(shí)而作的任何假定。考夫曼認(rèn)為，擬制的本質(zhì)是一種類推，在一個(gè)已經(jīng)證明為重要的觀點(diǎn)之下對(duì)不同事物作相同的處理。富勒認(rèn)為，法律擬制是隱匿或傾向于隱匿法律規(guī)范的文字未變但其實(shí)際適用已被修正這一事實(shí)的任何假定。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)上的擬制是有意地將明知不同者等同視之。

 

羅馬法上法律擬制（Legal Fiction）稱為“法律上的假定”，這是為了及時(shí)解決法律上的難題，避免法律上的困難，而出現(xiàn)的符合法律正當(dāng)性的“以假為真”。最初，它主要是作為一種司法手段。例如裁判官法所有權(quán)，它是對(duì)市民法所有權(quán)也就是羅馬法上真正所有權(quán)的一種變通處理。早期的羅馬法實(shí)行嚴(yán)格的要式主義，許多情況下物的取得、讓與只能作為占有的事實(shí)，而不受法律的承認(rèn)和保護(hù)，后來(lái)這種情況受到裁判官的重視，他們通過(guò)特殊的令狀和抗辯事由對(duì)其中那些所謂正當(dāng)占有的事實(shí)加以保護(hù)，保護(hù)的內(nèi)容和方式基本上仿照所有權(quán)制度，從而發(fā)展成為裁判官法所有權(quán)。與此同時(shí)，受法律承認(rèn)的真正的所有權(quán)依然存在，只不過(guò)這樣的所有權(quán)逐步被虛化、成為虛有權(quán)（nudum ius）。 由此可見(jiàn)，“裁判官法所有權(quán)”實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)擬制的所有權(quán)，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的法律制度下同時(shí)存在的市民法上的所有權(quán)才是真正的、本源的所有權(quán)。將本源的所有權(quán)解釋為虛有權(quán)也解決了與羅馬法一物一權(quán)原則的矛盾，裁判官法所有權(quán)也因此由簡(jiǎn)陋到完善并最終取代市民法所有權(quán)，成為真正的所有權(quán)；而市民法所有權(quán)則處于衰退狀態(tài)，后期基本呈現(xiàn)隱沒(méi)、甚至被人們遺忘狀態(tài)。直至優(yōu)士丁尼明確廢除市民法上的虛有權(quán)，這種兩元所有權(quán)并存的格局才徹底消除。

 

由上觀之，法律擬制是在保持原有法律規(guī)定的條件下對(duì)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行變通，從而使該法律的內(nèi)容或適用范圍予以變化（主要是擴(kuò)張性）的一種技術(shù)手段。在司法適用過(guò)程中它必須受到嚴(yán)格限制，一般應(yīng)具備四方面要件：一是對(duì)不存在的事實(shí)假設(shè)為存在；二是以“不真”為“真”的目的必須是正當(dāng)?shù)模詫?shí)現(xiàn)公正為旨要；三是法律擬制必須受到法律的嚴(yán)格限制，法律上若有明文規(guī)定或從法律現(xiàn)有原則、精神與法理中可推導(dǎo)出具體依據(jù)的，則不能進(jìn)行“擬制”；四是“法律擬制”在程序上一般比照與之相仿的原有案件，而法庭又有權(quán)審判的案件進(jìn)行。法官創(chuàng)新性應(yīng)用法律擬制手段來(lái)解決實(shí)際案件具有較強(qiáng)的造法功能，雖然能體現(xiàn)出適用法律的藝術(shù)性，但通常情況下還是持審慎的態(tài)度。

 

現(xiàn)在的法律擬制更多地已經(jīng)成為一個(gè)重要的立法技術(shù)。我們不難從四個(gè)方面看到擬制技術(shù)的具體運(yùn)用：（1）法律主體上擬制，如收養(yǎng)法通過(guò)收養(yǎng)將沒(méi)有血緣關(guān)系的人擬制成血親子女，民法、公司法將特殊的組織擬制成自然人一樣的人格者；（2）權(quán)利客體上的擬制，如將專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法將知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象擬制成有體物一樣保護(hù)； （3）程序方法上的擬制，如訴訟法上規(guī)定的留置送達(dá)、缺席審理和判決；（4）法律行為上的擬制，如我國(guó)刑法第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫犯。可見(jiàn)，法律擬制對(duì)于豐富和發(fā)展法律制度具有重要意義。

 

法律擬制實(shí)際上是法理相通的一座橋梁，從而實(shí)現(xiàn)法律制度在新領(lǐng)域的移植、擴(kuò)張。從司法層面上講，法律擬制主要是將一種已有法律制度適用到不同、但近似的事實(shí)關(guān)系中去，以確認(rèn)某個(gè)權(quán)利的存在；從立法層面上講，法律擬制則是借鑒一種法律制度來(lái)創(chuàng)設(shè)一種新的法律制度，并在制度內(nèi)容上有許多共通之處，可以節(jié)省立法資源，確保法律制度的正當(dāng)合理性。前者具有探索性和個(gè)案指導(dǎo)意義，后者則是對(duì)前者的總結(jié)和擴(kuò)大，具有普遍性意義。