[論文概要] 民事執行和解是我國民事訴訟法執行程序中設立的一項制度，其恰當運用可以在很大程度上緩解目前我國執行工作面臨的眾多困難，但不可否認的是目前有關執行和解制度的規定自身還存在很多問題。當雙方當事人對和解協議履行等問題產生爭議時，如何為當事人提供適當的救濟途徑，對于維護當事人的合法權益，樹立司法權威尤為重要。現行法律僅僅規定了當事人可以恢復執行原生效法律文書，這也是供當事人選擇救濟的唯一途徑，而有時當事人本意并非要恢復執行原執行依據，與其對和解協議的價值追求背道而馳。實務工作依靠立法的指引，立法的完善需要理論的鋪墊。本文以案例入手，從和解協議的本身性質和效力進行分析，得出在一定情形下民事執行和解協議可訴性的結論，為當事人在發生和解爭議時，提供另行訴訟的救濟途徑。

 

[關鍵詞] 執行  和解  訴訟

 

 

一、問題的提出--一則案例引起的爭論

 

張某與李某債權轉讓合同糾紛一案，法院判決生效后，李某未自覺履行，張某向法院申請強制執行，執行過程中，張某與李某達成和解協議，協議主要內容為李某應付張某60萬元，除法院扣劃的5萬元外，李某在和解當日將55萬元繳至法院標的戶；張某分兩次領取該款，第一次需待其協助李某將坐落于某市的房屋土地證過戶到李某名下，后向法院領取45萬元，余款10萬元需待其協助李某將上述房屋的案外人從該房屋內實際遷出，后再向法院領取。和解協議履行過程中，李某依約將款繳納，張某在協李某辦理房屋土地證后向法院領取了55萬元。但張某協助李某將案外人從房屋中遷出受阻，張某認為由于房屋涉及案外人的合法權益，在協助遷出過程中被當地公安機關認為行為違法，故該條約定應為無效，申請恢復強制執行，要求法院將余款10萬元發還給本人。李某則認為和解協議是雙方真實意思表示，無欺詐脅迫的情形，協議內容未違反法律禁止性規定，合法有效，且其已經根據和解協議的約定全部履行了義務，不存在不履行和解協議的行為，張某申請恢復執行無法律依據，其要求立即取得余款10萬元的主張不應得到支持，如其堅持不履行和解協議約定的協助義務，法院應裁定終止對本案的執行。

 

法院如何處理引起了很大爭論，有觀點認為李某已經履行了義務，張某申請恢復執行不當，和解協議是雙方當事人在執行階段就原生效法律文書基礎上達成的合意，本質上是一種契約行為，具有合同的性質，李某應完成其承諾的義務后領取剩余執行款。有觀點則認為該和解協議李某是給張某設的"套"，張某實際無法履行協助義務，且原生效法律文書中張某也無這樣的義務，應將剩余10萬元發還張某。

 

筆者認為，這是當事人在民事執行過程中達成和解協議后，履行過程中所產生的法律沖突，可謂之執行和解爭議。發生執行和解爭議，當事人有何救濟途徑，在理論和實踐中都存在不同的觀點，尤其是和解協議超出生效法律文書，為雙方當事人增設了新的權利義務情況下，和解協議是否具有可訴性的問題，本文試圖對此進行研究和探討。

 

二、民事執行和解的概念及實務中存在的問題

 

民事執行和解，簡稱執行和解，是指在民事執行程序中，執行當事人經自愿、平等協商，就申請執行人行使權利和被執行人履行義務的主體、期限、方式、內容等達成協議，一致同意終止執行程序，當事人自覺履行協議后，原執行程序即告終結的法律程序和法律制度。[1]執行實務中，基于司法為民和和諧司法的目標，和解制度大量和廣泛的應用，也有效地緩解了執行難的問題。

 

實務中，執行當事人達成的和解協議，根據與原生效法律文書的區別與聯系，大體有兩種模式，一種是維持原生效法律文書確定的權利義務，僅對履行期限和數額進行了變更，但不否定原來的權利義務關系；另一種是在原生效法律文書確定的權利義務基礎上，在當事人之間設定了新的權利義務關系。依據現行法律規定，申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請恢復執行原生效法律文書。這也是當事人目前可以選擇救濟的唯一途徑。對于第一種模式而言，人民法院根據一方當事人的申請恢復執行原生效法律文書無可非議；但對于第二種模式，人民法院可否依據一方申請恢復執行原生效法律文書，實務界和理論界都存有很大爭議，存在各種分歧的觀點。核心問題是實質上變更了生效法律文書所確定的權利義務關系的和解協議，在得不到履行或履行不能的情況下，當事人的有效救濟途徑。根源于和解協議的性質問題理論界始終存在爭議，由此形成了對現行法律規定的不同理解，導致實務中做法不盡統一。

 

三、民事執行和解協議的性質和效力

 

關于執行和解協議的性質和效力，目前理論界尚未有統一的認識，主要有三種觀點：第一種觀點是訴訟行為說，認為執行和解是訴訟行為，強制執行因而受和解協議的約束，不僅當事人應受其拘束，法院強制執行亦不得違反和解協議的內容。第二種觀點是私法行為說，認為執行和解協議是純粹私法上的契約，僅能發生實體法上的拘束力，不能在強制執行上有拘束力。[2]有學者認為，和解協議類似于實踐性合同，[3]履行完畢后方產生效力，還有人稱之為附生效條件的合同，[4]即和解協議得到完全適當的履行為生效條件。第三種觀點是雙重屬性說，認為執行和解協議兼具訴訟行為與私法行為的特征，既有當事人雙方和法院之間的訴訟行為，又有當事人之間私法上的和解契約。不同的觀點，基于各自的立場，為立法上修改完善執行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

 

筆者認為，根據《民事訴訟法》第二百三十條的規定，"在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記錄筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。"從上述規定可以看出，現行法律賦予了和解協議部分私法契約的效力，即基于和解協議本身的救濟方式，申請執行人在受欺詐、脅迫的情況下，可以申請恢復原生效法律文書的執行。同時也賦予了和解協議部分訴訟行為的效力，即一方不履行和解協議的，對方當事人可申請恢復執行原生效法律文書。因此來說，現階段的執行和解協議兼有公法和私法的效力，但又有別于理論上雙重屬性的觀點，因為并沒有賦予和解協議具有強制執行的法律效力，也沒有對和解協議本身的私法契約效力作出更加具體明確的規定。在2012年8月《民事訴訟法》修改之前，學者認為，《民事訴訟法》中關于和解協議的規定，并不是關于和解協議性質和效力問題的全面規定，只是在和解協議不履行的情況下，在強制程序中對債權人的直接救濟方式的規定。[6]而修訂后的《民事訴訟法》也僅僅是增加了申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的，可以申請恢復對原生效文書的執行。但實踐中，執行和解爭議并不僅限于此，呈現出多樣化的狀態，特別是變更了生效法律文書所確定的權利義務關系的和解協議，在得不到履行或履行不能的情況下，如何為當事人提供適當的救濟途徑，對于維護當事人的合法權益，樹立司法權威就顯得尤為重要了。因為此和解協議約定內容的是原生效法律文書未確定的權利、義務，并未經過公權力救濟，在一方當事人有違約現象時，簡單認定此和解協議的全部內容均不具有可訴性，和解協議中新設的權利人就失去了最基本的公權力救濟，這對權利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的。

 

四、民事執行和解協議的可訴性

 

關于民事執行中當事人達成的和解協議是否具有可訴性的問題，主要有兩種正反觀點：一種觀點認為，盡管和解協議是當事人之間權利義務的重新約定，形成新的契約，但這與純粹的當事人民事實體權利義務的約定仍有不同，屬于程序性的協議，不具有可訴性，依據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，執行中當事人自行和解的，一方當事人未履行和解協議，另一方當事人只能要求恢復執行，法院依當事人的申請恢復對原生效法律文書的執行。另一種觀點則認為，執行和解本質上是當事人設立、變更、終止民事權利義務的私法契約，對于當事人而言，可不限于原生效法律文書確定的權利義務，而形成不為既判力所涵蓋的新的債權債務關系，如當事人之間就和解協議存在爭議，當然可以通過訴訟解決。關鍵還是在于和解協議是否設立了不為原生效法律文書所確定的新的權利義務。

 

如前所述，現行法律規定的執行和解協議兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考慮既判力和一事不再理的原則，以防止司法資源的浪費。但執行實務中，當事人和解時并不只是申請執行人的單純讓步，還有當事人就原生效法律文書未涉及的權利義務一并予以約定，其內容往往超出既判力的范圍，是含有新設權利、義務條款的和解協議。就私法而言，和解協議不僅僅是原債權債務關系的延續，而是在此基礎上形成的一種新的債的關系，具有一般普通合同的特征，有相對的獨立性，兩者在合同的性質、內容及當事人等方面均可能存在根本區別。[7]當和解協議中約定了原生效法律文書未涉及的內容，當事人一方未按約履行時，應賦予對方當事人得以訴訟的權利。同理，和解協議中約定了原生效法律文書未涉及的內容，如果當事人一方有欺詐、脅迫行為，或者協議內容顯示公證，損害了對方當事人的利益，對方當事人可主張協議無效或可撤銷。

 

筆者認為，就執行和解協議提起訴訟主張權利在于不能違反禁止重復起訴的訴訟法基本原則。一個完全的訴是由訴的標的、訴的主體、訴的原因三項要素構成，此三項要素使某一訴特定化，從而與其他訴區別開來。[8]從訴訟標的來分析，如果執行和解協議超出了既判力的范圍，變更了執行標的或者約定了原生效法律文書未涉及的標的，當事人就此提起訴訟自然不受其限制。例如，甲乙訂有租賃合同，甲系出租人，乙系承租人，與此同時，甲又欠乙借款5萬元，借款到期后，甲逾期未償還，乙向法院起訴，要求甲歸還借款5萬元。法院經審理判決甲在法律文書生效后十日內歸還乙上述借款，后甲未能主動履行，乙向法院申請執行。執行中雙方自行和解并簽訂一份和解協議，和解協議約定一、甲于和解協議簽訂后的一個月內支付2萬元，兩個月內付清余款。二、若甲按和解協議第一條的要求履行了義務，乙同意解除甲乙雙方簽訂的尚未到期的租賃合同。此后，甲按照和解協議分兩期履行完畢其付款義務，乙反悔，不愿再履行和解協議第二條內容，不同意解除租賃合同。此種情況下，甲可依據此和解協議提起訴訟，要求提前租賃合同，這與原生效判決的既判力并不沖突。生效法律文書涉及的僅僅是當事人之間在法庭辯論終結前的法律關系，而在執行和解過程中，由于存在新設權利、義務等情形，就新的權利義務所產生的新的爭議，就超出了既判力的時間范圍。學者認為，民事法律關系并非靜止不動，既判力只有針對某一特定時間點上的民事法律關系所作的判斷才有意義，在此時間點之后，民事法律關系可因法律事實而變動，在其變動之后出現的新的主張將不受前訴判決既判力的約束力，對之當事人可以另行訴訟。[9]因此，在履行執行和解協議過程中發生實體權利義務之爭，以該協議中的約定作為依據提起訴訟主張權利的，如果訴的三要素與原生效法律文書不盡相同，應認定為一個新的訴訟，不違反一事不再理和禁止重復起訴的原則。

 

實踐中，最高人民法院作出的法復[1997]號《關于超過訴訟時效期間當事人達成的和解協議是否應當受法律保護問題的批復》及[1999]執他字第10號《關于如何處理因當事人達成和解協議致使逾期申請執行問題的復函》等個案的答復已經開始明確和解協議的可訴性。4號批復就指出超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系，該還款協議應受法律保護。10號函則指出雙方當事人于判決生效后達成還款協議，并不能引起法定申請執行期限的更改，但債權人可以以債務人不履行還款協議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。這些復函的原則和精神對于認識執行前后執行中的和解協議，具有重要的指導意義，均為和解協議的可訴性奠定了基礎。和解協議作為一種獨立的合同，許多國家的法律對此都作了明確的規定。因此，對于此類履行和解協議發生爭議的，可按照新合同處理，允許當事人依照合同法的規定尋求國家公權力的救濟。再則，筆者注意到《民事訴訟法》第二百三十條規定的是 "申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。"可以不是應當，那么根據"法無禁止即為許可"的權利行使規則，當事人依據執行和解協議另行訴訟的權利并未剝奪，如果執行和解協議約定了原生效法律文書未涉及的內容，產生了新的債權債務關系，而權利人又希望得以履行，其當然有權以此為依據向法院起訴，以期獲得強制執行的依據。

 

綜上所述，根據現行法律的規定，執行和解協議兼有公法和私法的雙重效力，執行和解協議本質上是當事人設立、變更、終止民事權利義務達成的新的契約，應視為當事人之間形成了新的民事法律關系。在一方當事人拒不履行的情況下，而另一方當事人通過《民事訴訟法》第二百三十條的規定無法得到救濟，應賦予其可以以執行和解協議為依據另行提起訴訟，方符合立法之本意。

 

 

 

參考文獻：

 

[1]江必新主編：《民事執行新制度理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第214頁。

 

[2]衛彥明、張根大、黃金龍：《執行和解協議不履行時當事人的救濟途徑分析》，載最高人民法院執行局編：《執行工作指導》（2011年第3輯，總第39輯），人民法院出版社2011年版，第69頁。

 

[3]黃金龍：《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第262頁。

 

[4]肖建國、趙金山：《民事執行若干疑難問題探討》，載《法律適用》2005年第6期。

 

[5]喬宇：《遲延履行執行和解協議糾紛與執行權的審查范圍》，載最高人民法院執行局編：《執行工作指導》（2012年第4輯，總第44輯），人民法院出版社2013年版，第67頁。

 

[6]黃金龍：《不履行執行中的和解協議的救濟程序》，載《人民司法》2005年第11期。

 

[7]參見王利明：《關于和解協議的效力》，載《民商法研究》（第5輯），法律法院出版社2001年版，第440~442頁。

 

[8]江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第27~29頁。

 

[9]田平安主編：《民事訴訟法學研究》，高等教育出版社2008年版，第280頁。