甲銀行與劉某簽訂一份最高額借款合同，劉某向甲銀行借款X元，王某為劉某借款進(jìn)行了連帶責(zé)任擔(dān)保。另外劉某將其與姚某共有的一處城市房屋作抵押并辦理了相關(guān)的抵押登記手續(xù)，該抵押合同中有劉某、“姚某”簽字。合同簽訂后，甲銀行依約發(fā)放貸款。后借款期限屆滿，劉某、王某未償還借款。甲銀行將劉某、姚某、王某訴至法院，要求劉某、姚某承擔(dān)共同還款義務(wù)，王某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。并請(qǐng)求對(duì)劉某、姚某共有的房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。

 

庭審中，姚某答辯稱抵押合同上的簽字非其親筆簽名，抵押合同無效，另對(duì)劉某向甲銀行借款一事并不清楚，劉某的借款也未用于家庭共同生活，不能作為夫妻共同債務(wù)，姚某依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款義務(wù)。并書面申請(qǐng)對(duì)抵押合同上的姚某的簽各進(jìn)行筆跡鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論，抵押合同上的簽名與姚某本人的簽名非同一筆跡。劉某答辯稱，抵押合同上姚某的簽字確實(shí)不是姚某本人，是一朋友（案外人）需要用錢，讓用劉某的名義向銀行貸款，并找了一女子冒充其妻姚某在抵押合同上簽字的。劉某本人也未從銀行取得合同約定的借款，借款均被其朋友拿走，只是從朋友那拿了一點(diǎn)好處費(fèi)而已。

 

該案經(jīng)過審理，一審法院作出判決，認(rèn)定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，另認(rèn)定抵押合同中 “姚某”的簽名不是姚某本人書寫，其沒有作過任何抵押的意思表示，抵押行為的后果不應(yīng)由姚某承擔(dān)，對(duì)姚某所有的一半財(cái)產(chǎn)抵押無效，故該抵押合同50%有效，50%無效。屬于劉某所有的X房屋部分，甲銀行仍享有優(yōu)先受償權(quán)。被告王某作為連帶責(zé)任保證人，對(duì)劉某的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

 

一審法院作出判決后，當(dāng)事人未上訴，一審判決已生效。但對(duì)一審法院的判決，筆者持不同的觀點(diǎn)，分析如下：

 

本案無爭(zhēng)議的事實(shí)是甲銀行與劉某、王某簽訂的借款保證合同，雖然劉某答辯稱其未取得借款，借款被其朋友拿走，只能認(rèn)定是劉某與他人之間存在借貸關(guān)系，不影響劉某與甲銀行簽訂的借款合同的效力。該合同的簽訂是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。合同簽訂后，甲銀行按約向劉某履行了出借資金的義務(wù)。屆期，劉某未按約償還本息，應(yīng)承擔(dān)償還借款本息的責(zé)任。王某作為連帶責(zé)任保證人，應(yīng)對(duì)劉某的上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題有兩個(gè)，第一，抵押合同是否有效。這一焦點(diǎn)問題是確定銀行是否享有對(duì)抵押房產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)那疤峄A(chǔ)。第二，姚某是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

 

一、抵押合同是否有效

 

     如確定抵押合同的效力，分步明確以下幾個(gè)問題：

 

1、 劉某、姚某對(duì)其房產(chǎn)是共同共有，還是按份共有

 

     劉某與姚某系夫妻關(guān)系，所抵押的房產(chǎn)證上登記的是劉某與姚某兩人的名字，對(duì)該房產(chǎn)是共同共有，還是按份共有。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百零三條規(guī)定“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有”。《中華人民共和國(guó)婚姻法》第十九條規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”。第十七條約定的是夫妻共同共有，第十八條約定的是夫妻一方的財(cái)產(chǎn)。因此根據(jù)物權(quán)法、婚姻法的規(guī)定，對(duì)于夫妻共有的財(cái)產(chǎn)只有夫妻間進(jìn)行書面協(xié)議，或者房屋產(chǎn)權(quán)證中對(duì)共有的份額進(jìn)行了約定的，才能確定為按份共有，否則一律為共同共有。本案劉某與姚某所有的房產(chǎn)應(yīng)為共同共有，理由為：一是，房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的是共同共有，未確定兩人所享有的份額；二是，劉某、姚某之間未有過口頭或書面約定對(duì)房屋所有權(quán)進(jìn)行分割。

 

2、劉某單方抵押房產(chǎn)，抵押合同是否有效

 

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九十七條的規(guī)定“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。因此對(duì)于共同共有的財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利，遵循的原則是有約定的按照約定，沒有約定的按照法律規(guī)定，即對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)的處分需經(jīng)共同共有人同意。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的司法解釋第五十四條第一款規(guī)定“按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。第二款規(guī)定“共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”。經(jīng)筆跡鑒定確認(rèn)抵押合同上抵押人“姚某”的簽字非姚某本人書寫，對(duì)于該房產(chǎn)抵押并未得到姚某的同意，因此該抵押合同應(yīng)為無效。

 

二、姚某是否應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任

 

如何認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，在司法實(shí)踐中認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的前提借款是否用于夫妻共同生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。對(duì)于認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的問題應(yīng)該從結(jié)合以下幾個(gè)方面進(jìn)行確認(rèn)：

 

一是，夫妻一方借款時(shí)，夫妻另一方是否知情，即是否有舉債的合意。

 

二是，取得借款后，該借款的流向，有無用于家庭共同生活或是家庭共同經(jīng)營(yíng)。

 

本案中，從抵押合同簽訂的事實(shí)可以看出，姚某對(duì)劉某借款并不知情，其并沒有共同舉債之合意。劉某在庭審中自述借款已被朋友拿走使用，雖未能提供其他證據(jù)予以佐證，但劉某向銀行借款數(shù)額較大，其家庭并沒有進(jìn)行過任何投資，姚某也未從劉某的借款中取得受益。如不論情況一律適用最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，則過分保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，而忽視了未從債務(wù)中取得受益的夫妻另一方的權(quán)益，顯然有失公平。鑒于本案的情況應(yīng)按劉某個(gè)人債務(wù)處理更加適宜。