惡意串通行為研究

 

摘  要：我國民法上關于惡意串通損害第三人利益的行為無效之規定，系在前蘇聯民法立法和理論的影響下產生的，這樣一項極其含糊的規定，在實踐中極易被曲解和誤用。同時惡意串通為我國特有的法律概念，它在我國法律體系中也發揮著特殊的作用。

 

關鍵詞：惡意串通；通謀虛偽表示；無效

 

我國《民法通則》第58條規定：”下列民事行為無效：......（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”；《合同法》第52條也有類似規定：”有下列情形之一的，合同無效：......（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。其中對于”惡意串通”有權機關至今未作出一般性解釋，學者論此問題莫衷一是，理論上對惡意串通相關制度的基本結構存在較大的分歧，同時上述條文在司法實踐中的適用情況也各有不同。這種狀況的存在，不能不使人對其法條的真正意義、規范功能及合理性產生疑問，因此必須重新加以探討，以確保法規范的科學性。

 

一、我國惡意串通行為釋義

 

“惡意串通”首次出現與新中國成立后于1955年10月起草的第一次民法總則草稿，這一詞系直接移植前蘇聯民法的規定而產生。在這之后的幾次民法修改中，對這一規定都予以保留。作為一個移植的法律概念，它既保留了其原來的意義，同時又在我國法律制度中得到發展，使之成為一個具有中國特有的法律概念。

 

“惡意串通”可以分為”惡意”和”串通”兩部分分別理解。”惡意”即相對于善意而言，具有主觀上的故意，我國民法對惡意串通行為顯然持道德上的否定態度，所謂”惡意”、”損害”，均為貶義之詞，已表明其行為的非正當性以及法律對該行為的價值判斷，法律使之無效，其評價基礎為他人權利之保護及社會公平，目的在于保護第三人。”串通”即表明當事人存在通謀行為。所謂通謀，是指雙方當事人皆明了彼此的意圖， 而非僅一方當事人為非真意表示， 另一方當事人對此并不知情。這點上， 惡意串通與真意保留相區別。真意保留乃單方故意的意思與表示不一致，而另一方并不知曉的情形。實踐中也有觀點認為，通謀可以表現為雙方當事人明知其目的非法而用默示的方式接受， 可以是雙方當事人相互配合和共同實施的違法行為，也可以是一方當事人實施違法行為，而另一方當事人在知道或者應當知道的情況下，未予制止，而采用默許的方式予以縱容。[1]

 

二、惡意串通與相關行為及制度

 

（一）惡意串通與通謀虛偽表示

 

根據我國《民法通則》的規定，我們基本可以認定關于意思表示瑕疵的類型主要包括以下幾種：（１）欺詐、脅迫；（２）惡意串通；（３）重大誤解；（４）顯失公平；（５） 乘人之危。所以”惡意串通”屬于意思表示瑕疵的一種，并且它是我國民事立法中使用的法律術語,是我國民法特有的概念。根據比較法的觀察,學界通說淵源于大陸法系國家的虛偽表示理論。虛偽表示是意思表示瑕疵中的一項重要內容，又稱通謀的虛偽表示、虛假的意思表示、謀行為表示或者假裝行為。表意人與相對人通謀，而為虛偽之意思表示者，謂之虛偽表示。其構成要素包括：（1）存有意思表示；（2）從表示上推斷的意思（表示上的效果意思）與真意（內心的效果意思）不符；（3）表意人自己對此知曉；（4）就做出與真意相左的表示與相對人通謀。至于何以為虛偽表示，則在所非問。”通謀”是虛偽表示區別與其它意思表示瑕疵!特別是真意保留的重要因素。關于”通謀”根據學界解釋應注意的是第一，通謀是指當事人雙方之間的一種意思聯絡。第二，通謀并不指雙方有兩個單獨的虛偽表示，也就是說并不是當事人互為”真意保留的情形”，必須有一種共同意思的形成。第三，當相對人為兩人以上時，只與其中一個相對人的通謀，效力并不及于其他未參與通謀的相對人，此時也不成立”全體通謀”，只是表意人與其中的特定相對人之間構成虛偽表示。第四，通謀只是一種對事實狀態的陳述，當事人的心理作用如何，不影響其效力。也不須證明通謀的目的是否在于欺騙第三人，雖然實際情況往往如此。

 

所以，根據上述大陸法系的虛偽表示理論，學界有觀點認為惡意串通與大陸法系中虛偽表示相近[2]，有觀點認為惡意串通就是傳統民法的虛偽表示或者雙方通謀的虛偽行為[3]，還有學者認為惡意串通的”串通”，傳統民法稱之為”通謀”。[4]有學者認為”惡意串通”實質上就是通謀[5]。,為此有學者提出不妨用的規范來代替”惡意串通”和”以合法形式掩蓋非法目的”的規范[6]。

 

通謀虛偽表示與惡意串通雖然都存在雙方故意的通謀，但二者并非完全等同：第一 通謀的虛偽表示需表示與真意不符，屬于雙方故意的意思與表示不一致；惡意串通的行為有雙方串通即可，并不必須存在意思與表示不一致；第二，惡意串通的行為須以加害第三人的故意為要件，而通謀的虛偽表示不一定要以加害他人為目的；第三，通謀的虛偽表示的無效是基于意思主義的考慮，由于當事人缺乏真實的效果意思，故該行為應屬于無效，惡意串通，損害他人利益的行為的無效是因為該行為損害了第三人的利益，行為目的具有違法性，因此無效[7]。    

 

（二）惡意串通與詐害行為

 

所謂詐害行為，是指債務人所為的有害債權人之有償或無償的法律行為。此種行為產生債權人的撤銷權。我國《合同法》第74 條第1款規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。依該條規定，債權人撤銷權包括兩種情況：債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，給債權人造成損害的；債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的。在后者情形，債權人撤銷權的構成以受讓人知道該情形為要件，即受讓人在受讓財產時存在主觀惡意。

 

簡言之， 惡意串通行為與詐害行為的根本區別在于，詐害行為是針對債權人的債權而言的，屬于債的保全制度，因此，以債權人的債權受到債務人行為的損害為成立的前提；而惡意串通損害他人利益的行為，則適用范圍更加廣泛，不僅債務人與第三人惡意串通損害債權人債權的行為屬之，而且，當事人與任何第三人惡意串通損害國家、集體、第三人利益的行為均屬之。前者即發生惡意串通，損害第三人利益的合同與債務人所為詐害行為競合的情況，即對于一些第三人以惡意串通為由主張合同無效的情況，也可能同時符合債權人行使撤銷權的構成要件。因為撤銷權行使的一個要件是，債務人與惡意第三人通過合同所進行的財產處分行為已經或將要損害債權人的合法有效的債權，使其債權有不能實現的危險。而這一行為也為通過合同惡意串通，損害債權人即第三人利益，而構成惡意串通行為。此種情況下，第三人面臨選擇適用惡意串通或者撤銷權制度來保護自己的問題。對此，應由債權人自己作出決定， 而不應由法院主動干預。也有學者從債務人與第三人串通損害債權人利益的合同為可撤銷， 而無效合同與可撤銷合同的存在諸多相異之處出發，認為應將惡意串通損害第三人利益的合同均規定為可撤銷合同。這涉及二者的第二個區別之處，即在效力上，債務人的詐害行為為可撤銷行為，而惡意串通的行為則為無效行為。對惡意串通的行為效力，一律將其規定為無效確實存在欠妥之處，對于損害國家利益、集體利益的，因涉及社會公共利益，合同無效存在理由；但僅損害第三人個人利益的，是否將其一律規定為無效存在值得思考的空間。我們認為，惡意串通，損害特定第三人利益的合同宜界定為相對無效的合同，而在與債權人撤銷權

 

競合的情況下，賦予債權人選擇權的方式，應當可以解決這個問題。在二者的構成要件上，惡意串通行為須有當事人之間的通謀，而詐害行為則無此限制。

 

三、惡意串通行為的效力

 

《合同法》第條規定：”有下列情形之一的，合同無效：．．．．．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。”第５９條規定：”當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”《合同法》的上述規定完全沿襲了《民法通則》第５８條和第６１條第１款規定的內容。惡意串通之無效原因在于其對第三人利益的損害性。然而，在當事人串通實施損害第三人利益行為時，法律一概否認其行為效力，該種制度是否必定能承載保護第三人利益之價值，值得懷疑。在此涉及一項基本理論，即民法如何通過法律行為無效制度，對有關主體的利益加以保護。

 

現代民法實行意思自治原則。所謂意思自治，須從兩方面加以理解始為完整。一方面，對于表意人而言，其表達自由固為意思自由之重要內容，同時，意思自由的實質內容，更在于其對自己所為表示之效力可加以主張，任何人不得限制表意人使自己所表示之意思發生相當的效力。另一方面，意思自由還意味著，表意人既已作出意思表示，相對人通常有主張該表示之效力的自由，易言之，表意人須對自己的表示負責，此即為現代民法上的善意信賴之保護。

 

法律行為之效力主要由意思表示之內容決定。作為法律行為要素的意思表示，通常以表意人約束自己為基本方向。英美法合同理論以允諾為核心。英美法認為，典型的合同是雙方的事情，一方所作的許諾或者表示要做的事是對另一方所作許諾或要做的事的報答。[8]因此，許諾是以對方承諾為條件的一個約束。[9]

大陸法系關于合同本質的學說，雖不以許諾為核心，但關于意思表示之性質，也認為系一種對己的約束，這在單方行為中表現得最為明顯，而在雙務合同中，雙方當事人通過要約和承諾而達成一致。要約和承諾都是意思表示，其中要約生效后，首先受到實質性約束的是要約人自己。尤其應注意的是，對于一項意思表示的純粹的”接受”，本身也是一項意思表示，接受者應受約束。而法律行為既以意思表示為要素，則法律行為的無效首先即為意思表示的無效，當意思表示無效時，法律行為的效力也因欠缺要素而消滅。

 

由此可見，主張意思表示之無效，實質上系表意人擺脫其意思表示之約束，實現自我保護的方法。此類例證在民法上隨處可見。如行為能力欠缺、意思表示錯誤、受欺詐或脅迫之意思表示、通謀虛偽表示（《德國民法典》第117條、我國臺灣地區民法第87條）、真意保留等，均成為表意人用以主張其意思表示無效或得撤銷之理由，以此實現自我保護。[10]還應當看到，我國《民法通則》第58條及《合同法》第52條并不區分行為人意思表示之真實與否，當行為人串通為虛偽意思表示時，其行為若被規定為絕對無效，可能使善意信任其有效之第三人蒙受不測損害。正是這一點，為德國民法立法者始所未見，也是日本民法以及舊中國民法（即現尚在我國臺灣地區生效的民法）的獨到之處。　　

 

 

參考文獻：

 

[1]北京市高級人民法院民事審判二庭編：《合同法疑難案例判解》（２００２ 年卷） ， 法律出版社２００３ 年版， 第 ４９ 頁。

[2]王家福主編：《中國民法學．民法債權》，法律出版社工年版，第334頁。

[3]中國社會科學院法律研究所《法律辭典》編委會：《法律辭典》，法律出版社年版,第259頁。

[4]王利明《關于債權與物權及合同無效與撤銷權的關系》，《判解研究》2001年第6期。

[5]鄭云瑞《民法總論》，北京大學出版社2004年版，第247頁。
    [6]余延滿《合同法原論》，第213、215頁。

[7]王利明著：《合同法新問題研究》， 中國社會科學出版社 ２００３ 年版，第 ３１０ 頁

[8]英]P•S•阿蒂亞．合同法概論[M]．程正康等譯．北京：法律出版社，1982．

[9]周林彬．比較合同法[M]．蘭州：蘭州大學出版社，1989．
     [10]

王澤鑒．民法總則：增訂版[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．