姬某欠石某68萬元借款，拒不償還，石某訴至法院，法院判決后，姬某仍拒不履行給付義務，石某申請執行，執行中保全姬某住房一套，后執行法院依法委托相關機構對上述房產進行評估拍賣，經第一次拍賣后流拍，申請執行人石某不愿意接受該房產以物抵債，但案外人劉某愿意以第一次拍賣的保留價購買上述房產，被執行人姬某下落不明，是否可以直接將上述房產直接變賣給案外人劉某呢？

 

一種意見認為，最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱《拍賣、變賣規定》）第二十六條規定”拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人不申請以該次拍賣所定的保留價抵債的，應當在六十日內再行拍賣。”。第二十八條規定”對于第二次拍賣仍流拍的不動產或者其他財產權，人民法院可以依照本規定第十九條的規定將其作價交申請執行人或者其他執行債權人抵債。申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能交付其抵債的，應當在六十日內進行第三次拍賣。第三次拍賣流拍且申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能接受該不動產或者其他財產權抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內發出變賣公告。”。從上訴法條的文字表述來看，不管是第一次流拍還是第二次流拍，只要到場的申請執行人或者其他執行債權人不申請以該次拍賣所定的保留價抵債的，都是”應當”再行拍賣，而沒有為第一次流拍和第二次流拍后的拍賣財產設計其他的處分路徑，具體到本案，涉案房產只有經過三次拍賣流拍后，才可以啟動變賣程序。

 

另一種意見則認為，雖然《拍賣、變賣規定》第二十六條、第二十八條作出了如上規定，但《拍賣、變賣規定》第十九條規定”拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。”。該條賦予了申請執行人流拍后以物抵債的權利，既然流拍后，只要申請執行人申請以拍賣財產抵債，就可以將拍賣財產裁定折抵給申請執行人，那流拍后將拍賣財產以拍賣保留價變賣給案外人與抵債給申請執行人二者之間并無本質區別。故具體到本案，第一次流拍后，可以直接將涉案房產變賣給案外人劉某。

 

筆者持第二種意見，即第一次流拍后，執行法院可以直接將涉案房產變賣給案外人劉某，而無須經過三次拍賣流拍才能啟動變賣程序。

 

司法實踐中，對于變賣的啟動條件各地法院把握不一，甚至在同一個法院不同的執行法官把握也不一致。要想對變賣的啟動條件有一個正確的認識，我們首先應該對變賣本身有一個完整清晰的了解，縱觀相關法律及司法解釋的規定，筆者認為根據不同的標準可以將變賣作出以下的分類。

 

根據變賣的操作主體的不同，變賣可以分為”被執行人自行變賣”和”法院介入的變賣”。

 

1998年7月8日施行的最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《執行規定》）第48條對”被執行人自行變賣”作出了規定，該條規定”被執行人申請對人民法院查封的財產自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監督其按照合理價格在指定的期限內進行，并控制變賣的價款。”。筆者認為從該條規定可以看出不管申請執行人是否同意被執行人自行變賣，法院都可以依職權允許被執行人自行變賣，申請執行人的反對，只是法院決定是否允許被執行人自行變賣的一個重要因素。《執行規定》第46條第二款對”法院介入的變賣”進行了規定，該條規定” 財產無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。”。結合第48條規定來看，筆者認為該條規定可以看出在當事人雙方都同意不拍賣，而且被執行人也不主張自行變賣的情況下，法院若決定變賣，選擇的變賣形式只能是”交由有關單位變賣或自行組織變賣”這兩種形式，而不能是指定被執行人自行變賣。若當事人雙方都同意不拍賣，被執行人同時主張自行變賣的，執行法院可以依照《執行規定》第48條的規定依職權決定是否同意被執行人的自行變賣請求。

 

根據變賣程序啟動主體的不同可以分為”雙方當事人同意的變賣”和”法院依職權決定的變賣”。

 

一般情況下，變賣程序的啟動都要以當事人雙方及有關權利人的同意為前提，但2005年1月1日實施的《拍賣、變賣規定》規定了兩種”法院依職權決定變賣”的情形，該司法解釋第三十四條第二款規定”金銀及其制品、當地市場有公開交易價格的動產、易腐爛變質的物品、季節性商品、保管困難或者保管費用過高的物品，人民法院可以決定變賣。” 。第二十八條第二款規定”第三次拍賣流拍且申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能接受該不動產或者其他財產權抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內發出變賣公告。”。

　

從《拍賣、變賣規定》第三十四條第二款的規定來看，法院可以依據職權決定變賣的物品僅僅包括”金銀及其制品、當地市場有公開交易價格的動產、易腐爛變質的物品、季節性商品、保管困難或者保管費用過高的物品”，并不包括本案中經第一次拍賣流拍的不動產。再結合《拍賣、變賣規定》第二十六條、第二十八條相關規定來看，好像本案中若未經三次拍賣流拍法院根本就無權啟動變賣程序。

 

為什么《拍賣、變賣規定》相關法條會如此規定呢？筆者認為主要還是想利用拍賣的競價機制來防止損害到被執行人的利益。但卻忽略了，司法實踐中，一般情況下，若前一次拍賣流拍，后一次拍賣，多半會降低拍賣財產的保留價，而且實踐中有時降價幅度較大，若不允許案外人在第一次拍賣流拍后以第一次拍賣保留價購買拍賣財產，則有可能導致拍賣財產降低保留價后，以第二次拍賣較低的保留價或第三次拍賣更低的保留價被他人所購得，這種情形出現的幾率，從司法實踐來看，還是比較大的，在雙方當事人未要求繼續降價拍賣，法院卻強行降價拍賣的情形下，這樣做的結果只會既損害申請執行人的利益又損害被執行人的利益。

 

從民事證據角度考慮，流拍這一事實本身就是一項證據。被執行人的財產經過公開拍賣無人競買，這個流拍底價就是經過了市場檢驗的不被人們接受的賣價。該拍賣過程所證明的內容就是第一次拍賣的底價不被市場接受。至于有人提出如果經過下調拍賣底價再進行第二次拍賣，第二次拍賣成交價有可能會高于第一次的拍賣底價，這只是一種主觀臆測，不是證據。正因如此，《拍賣、變賣規定》第八條第三款規定了第一次流拍后可以降低保留價，否則根本就無需降價拍賣。

 

另外正如意見二所言，既然《拍賣、變賣規定》第十九條規定流拍后，只要申請執行人申請以拍賣財產抵債，就可以將拍賣財產裁定折抵給申請執行人，那流拍后將拍賣財產以拍賣保留價變賣給案外人與抵債給申請執行人又有什么本質的區別呢？筆者認為兩種處分方式完全是殊途同歸，最終都可以使申請執行人的債權得到部分或全部清償，而且由案外人來購買流拍的相關財產，也可以使本不希望以流拍財產抵債的申請人的愿望得以實現，畢竟接受相關財產以物抵債，申請執行人有可能要承擔一筆不菲的過戶費用，而且在申請執行人已經有一套住房的情形下，若是以房抵債，在當前二套房稅收調控特別嚴格的情況下，申請執行人所負擔的相關稅費可能也是一筆不小的數額，如果以后房產稅開征，以物抵債來的房子對于被申請人很可能變為一個負擔。

 

有觀點主張即使此時法院可以依職權對上述房產進行變賣，也應該取得被執行人的同意。筆者對此不敢茍同，既然《拍賣、變賣規定》第十九條規定流拍后，只要申請執行人申請以拍賣財產抵債，就可以將拍賣財產裁定折抵給申請執行人，而無須取得被執行人的同意，那流拍后將拍賣財產以拍賣保留價變賣給案外人又有什么理由一定要取得被執行人的同意呢？而且現實中，被執行人為了實現自己不良目的往往會使出各種方式拖延執行，其中最常用的一招就是躲藏起來，避而不見。若變賣必須取得被執行人的同意，恰恰會給被執行人拖延執行創造條件。

 

換個思路來說，如果第一次流拍后，不是案外人自己主動找到法院要求購買流拍房產，而是被執行人找自己親屬來買的話，是不是仍舊不可以變賣呢？筆者認為當然可以購買，因為申請執行人申請執行的目的無非是使自己的債權得以清償，法院執行的目的無非也是使申請執行人的債權得以清償，只要不損害其他權利人的利益，流拍后被執行人即使不是找自己的親屬而是找其他人來購買也應該允許。還有一種情況，既不是案外人自己主動找到法院要求購買流拍房產，也不是被執行人找人來購買，而是申請執行人找自己的親屬來買，是否可以變賣呢？筆者認為如果按照意見一的觀點顯然是不可以的，但是鑒于《拍賣、變賣規定》第十九條 ”拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。”的規定。若申請執行人自己要求以保留價以物抵債就可以，而被執行人的親屬如子女要求以保留價購買就不可以，于情理上也說不通。

 

故筆者認為最高人民法院應及時對上述司法解釋的相關法條進行修改，明確賦予執行法院第一次流拍和第二次流拍后依職權決定變賣的權利，否則不僅不利于提高執行效率，從某種程度上也不利于保護被執行人的權益，且與《拍賣、變賣規定》的出臺目的及精神相背離。