摘要：我國的罪刑法定原則是罪之法定與刑之法定的結合，在立法上存在罪刑設置模式不完整的缺陷，且刑法典在貫徹罪刑確定性、立法合理性和立法明確性上存在不足。為了進一步貫徹落實罪刑法定原則，我們要樹立科學的罪刑法定觀，正確理解司法的獨立性，正確解決司法解釋和司法裁量問題，以保障罪刑法定原則在司法實踐中得到真正的貫徹和實現。

 

關鍵詞：罪刑法定原則  存在問題  建議

 

 

一、引言

 

罪刑法定原則的基本含義是"法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。"罪刑法定原則要求犯罪和刑罰都要事先用法律加以明確規定，它所確立的是一種科學合理的罪刑關系，因此，罪刑法定原則不僅為世界上法治國家所公認，而且成為國家實行法治的重要標志。

 

我國在1997年刑法中確立了此原則，它標志著我國民主與法制原則的發展與加強，符合了當代世界刑法的發展趨勢，提高了我國刑事法治的國際威望。但我們應當看到，罪刑法定原則不是僅僅表現為形成于法條的文字，它更不是簡單的法律標簽，貼進去就表明已經實行罪刑法定，更重要的是它是一種法治"理念"，它對人們的影響主要不在于法典本身如何規定，而主要體現在整個社會人們在法律觀念上的改變，這一點對于具有悠久"人治"傳統的中國而言，顯得尤為重要。如何將法典中的"原則"轉化為深入人心的"信念"，進而在司法實踐中得到具體貫徹落實，才是我們確立這一原則的意義所在。

 

二、我國貫徹罪行法定原則過程中存在的問題

 

然而，從新刑法頒布實施至今，雖然我們在法典的修訂與完善上，以及在司法領域的貫徹落實上，做了許多努力，也取得了較大的進步，但是，由于傳統立法、司法觀念，及立法技術等方面因素的影響，罪刑法定原則在我國的貫徹落實，并非如立法者所期望的那樣，無論是刑事立法，還是刑事司法，都存在著這樣那樣不符合甚至背離罪刑法定原則之處，主要表現為以下幾個方面：

 

（一） 社會大眾觀點尚未轉變

 

 雖然罪刑法定原則實施已有一段時間，但是在在人們的觀念中，仍然有將刑法與"專政工具"簡單等同起來，尤其在社會治安形勢惡化的情況下，社會大眾缺乏罪刑法定的法律意識基礎。我們似乎只看到了刑法的鎮壓、懲罰作用所形成的社會保護機能而忽略了人權保障機能。如"嚴打"刑事政策的存在，對實踐罪刑法定原則有一定的負面影響。根據"嚴打"的基本內涵，"嚴打"是從重懲處，這本身就違背了刑罰的基本原則。在司法實踐中，很容易會造成一個人沒有達到刑罰的程度，但不幸的是他處于嚴打期間，司法機關依據"嚴打"指示，不得不有罪類推之予以定罪，輕罪重罰；"嚴打"要從快辦案，這更加不可取 。客觀上說，在特定的歷史時期里對犯罪起過良好的震懾作用，但隨著我國刑法和刑事訴訟法的頒布，"嚴打"這一刑事政策早該退出歷史舞臺了。罪刑法定的意識要求社會大眾有足夠的心理承受力與寬容度，寧可放縱真正的罪犯，但決不冤枉無辜的公民，這在我國，社會大眾還未形成這樣的觀念。在人們的頭腦中存在這樣一種觀念。

 

（二）立法制度設計不合理

 

1、現行刑法罪刑設置模式不完整。在現代法治國家中，罪與刑的結構大致可以概括為四種：一是罪狀設計嚴密，刑罰嚴厲(又嚴又厲)；二是法網不嚴密，刑罰不嚴厲(不嚴不厲)；三是法網嚴密而刑罰不嚴厲(嚴而不厲)；四是刑罰嚴厲而法網不嚴密(厲而不嚴) 。法網嚴密，有助于刑法保護社會功能的實現；刑罰寬緩，則有利于刑法保障人權功能的達成。嚴而不厲的刑法結構是當今世界刑法發展的走向，至今已為多數西方國家所采用。但我國的刑法結構應該說是厲而不嚴的。筆者認為刑法是各種法律的保障力量和各類違法行為的最后制裁力量，在規范模式的設置上，應當采取"禁止性規范+懲治性規范"的模式。進一步說，罪刑法定原則是對"罪之法定"和"刑之法定"兩個方面的要求：既不能僅有法定的罪而沒有法定的刑，也不能僅有法定的刑而沒有法定的罪；既不能僅有禁止性規范而沒有懲治性規范，也不能僅有懲治性規范而沒有禁止性規范。但是現行刑法的法條設置與罪刑的建構，卻在某些方面無視此種模式，并有意無意地自行設置追究犯罪的程序性障礙，從而導致有罪不能罰或者違法不能究。其一有罪不能罰。由于法條設置的邏輯漏洞，導致嚴格遵照罪刑法定原則的刑事追究對于某些犯罪而言將變得困難重重。例如對于侵占罪。現行刑法將侵占罪規定為告訴才處理的犯罪。現行刑法第98條規定："本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才則非經被害人本人告訴不處理。"但是，根據刑法學界的通論，本罪的對象是公私財物 。這就引發一個問題，當本罪的犯罪對象是國有財物或其他公共財物時，應當由誰來告訴呢?倘若由檢察機關來行使告訴權，則侵占罪將轉化為公訴罪，這就直接違背了侵占罪是告訴才處理犯罪的立法宗旨，也違背了罪刑法定原則，這顯然是一個矛盾。其二違法不能究。由于現行刑法的若干條文只存在命令性規范而未設置懲罰性規范，從而不僅使得條文本身變得毫無意義，而且直接引發的負面效應是，導致對違反刑法的此類行為不能追究，從而動搖了刑法作為最嚴厲性制裁規范的權威性。例如現行刑法第100條規定："依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。"但是，對隱瞞不報的，現行刑法卻沒有規定懲罰性規范。有學者將此種立法規定稱之為"無盾立法"，即沒有懲罰性規范作為后盾的立法 。應當指出，由刑事立法設置命令性規范卻不設置懲罰性規范，導致對違反自身規范的行為無權追究的法條設置，無疑使罪刑法定原則處于尷尬的境地。

 

2、法定刑幅度過大。現行刑法中，法定刑幅度過大的矛盾仍然比較突出，自管制、拘役起一直攀升到無期徒刑、死刑的法定刑配置模式十分常見；一些罪名的法定刑為3-10年；少數罪名的刑種跨度為5年以下有期徒刑、拘役、管制，極少數罪名跨4個刑種。如現行刑法第234條："故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。"法定性跨度過大，刑法刑法明確性勢必減弱，司法標準必然不統一，這無疑將使罪刑法定原則司法化的順利實現受到極大沖擊。

 

（三）司法活動尚不完善

 

1、國家政治制度與司法制度準備不足。罪刑法定原則在司法實踐中的全面貫徹要求在一個民主政體的社會結構中確立權力的真正平衡和制約，而我國目前正處于社會轉型時期，權力尚未得到合理的分配，因而權力的平衡與制約機制都未完全確立。其一在政治領域中，政治權力還未能在憲政的框架下得到合理的分配，政治權力對司法權力的干預始終是一個難解的結。如法院的審判須接受同級政法委的直接領導，這使得于涉司法公正的情況屢見不鮮，某個領導的條子出現在法宮的審判席上的情況便不足為奇了。在法院內部，審判委員會的存在使審判權陷入行政化的邊緣。罪刑法定的貫徹在很大程度上在于能否確保庭審法官的獨立裁判權。法官在審理案件時嚴格依照法律精神以事實為準繩予以判決。而在我國的審判體系中，審判委員會卻有權要求庭審法官違背其意志作出判決，這種行政命令式的判決是無法確保罪刑法定原則實現的。其二在司法領域里，刑事司法權雖然在現行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺乏有效的刑事司法權力的平衡與制約機制。

 

2、缺少法律人才。一是法律專業的人力資源準備不夠。在我國目前的司法隊伍中，經過正規法律專業學習及職業訓練的人雖然有了較快的增加，但總體上數量還不夠，這是難以實現罪刑法定原則的致命傷。二是刑事司法工作人員的思想觀念準備不足。我國目前的司法工作人員還未實現從國家本位與社會本位觀念到個人本位觀念的轉變，法律觀念獨立性還未最終確立，從而導致罪刑法定原則貫徹的障礙。就法官而言，法官角色的錯誤定位。當前的法官一般把自己定位為國家的代表，而沒有樹立起"法律至上"的觀念，也沒有認識到自己是法律守護神這個角色的功能。正因為法官對自己角色的錯誤定位，才使得罪刑法定原則在法官那里，因受國家政治需要的壓力而被虛置起來。

 

三、在我國進一步貫徹罪刑法定原則的建議

 

我國現行刑法明確確立了罪刑法定的基本原則，然而法律的通過是否意味著該方面的問題就完事大吉了呢？貫徹罪刑法定原則，并用以指導刑事立法、司法實踐，仍然是當今乃至于今后一個時期我國刑事法領域中全面推進社會主義法治建設的一項重要而緊迫的任務。目前在我國進一步貫徹罪刑法定原則的建議，我認為可以從以下三個大的方面來闡述。

 

（一）樹立科學的罪刑法定觀

 

1、正確理解法律的"明文規定"和"明確規定"。罪刑法定原則要求刑事立法對于犯罪的構成要件和法定刑及其適用條件都必須明文規定。而法律明文規定的目的又在于保證刑法的穩定性，以對司法裁判予以約束，因此，明確性乃罪刑法定原則的基本內容之一。但必須正視的是，刑法的絕對明確性只能是一種理想追求。在理想刑法中，"明文規定"應當就是"明確規定"；在實在刑法中，"明文規定"則不等于"明確規定。"司法實踐定罪處罰，以實定刑法為規范依據，所以司法實踐貫徹罪刑法定原則，必須滿足于"法無明文規定不定罪、不處罰"的基本要求，但不得以"法無明確規定"為理由對那些刑法明文規定而僅缺乏明確性的犯罪行為不予以定罪處罰，否則，恰恰是違背"法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑"的罪刑法定原則的規定的。

 

2、正確理解罪刑法定原則的形式合理和實質合理。罪刑法定原則強調法律的形式，以形式合理性為基礎，其無疑是首先追求形式上的公正和合理。但是，法律的終極價值應當是實質的合理。這就要求在貫徹罪刑法定原則時不能機械地、僅僅從形式上去理解和適用刑法的罪刑規范，而應在形式合理性的范圍內盡量從實質上去理解罪刑規范，以尋求實質的合理。但一些司法實踐的做法恰恰就是形式的立場，值得反思。比如，在某些涉嫌虛開增值稅專用發票案件中，行為人在取得貨物后，由于銷售方沒有開具增值稅專用發票，便讓他人為自己虛開與實際貨物相對應的進項增值稅專用發票，對國家稅收沒有造成損失。此類案件中許多行為人的行為被認定為成立虛開增值稅專用發票罪。筆者認為，這是不符合罪刑法定原則的實質合理性要求的。因為刑法設立虛開增值稅專用發票罪的宗旨在于保護國家稅收，如果僅僅是形式上具有虛開(嚴格來說，上述情況是"代開")行為，而沒有造成，也不可能造成國家稅收損失，是沒有正當理由認定犯罪的。

 

當然，罪刑法定原則所涵蓋的內容非常豐富，只有樹立科學的罪刑法定觀，才能深刻領悟罪刑法定原則的精髓，唯有如此，也才能在司法實踐中，克服教條主義，本本主義，使得罪刑法定原則在我國司法實踐中得到貫徹執行。  

 

（二）努力完善刑事立法

 

1、努力提高立法技術。刑事立法是一項技術性極強、涉及知識領域極廣的活動，因而，刑事立法從刑法的起草、審議、通過都應當有刑事法律專家的參與，注重聽取他們的意見。同時，還應當聽取其他各方面專家的意見，積極吸收各方面的科研成果，使刑事立法建立在科學的基礎之上，使刑事立法中不要存在立法疏忽、立法漏洞，徹底改變前文中提到的有罪不能罰、違法不能究的遺憾。同時加快立法進程，立法機關也要與時俱進，要敢于正視勞動教養的現狀以及與現行刑法規定的矛盾，采取切實可行的方案，加快勞動教養的立法工作。

 

2、借鑒國際立法經驗。我國實行市場經濟的時間不長，在市場經濟條件下刑事犯罪出現了許多新的特點，我國缺乏對這些新型犯罪的充分認識和經驗。而外國搞市場經濟的時間較長，他們對市場經濟條件下的犯罪有著較長時間的研究和認識，有著較為完善的立法，所有這些我們都可以借鑒。通過研究和借鑒外國的立法經驗，結合我國實際，找出我國市場經濟條件下刑事犯罪的特點和規律，在我國刑法中做出具有預見性的規定，使我國刑法具有前瞻性，以便于在新的犯罪發生時就有對其打擊和懲處的依據。要在罪刑設置模式上有所突破，大膽采用嚴而不厲的模式，與現代刑法的發展趨勢保持一致。

 

（三）全面提高法官自身素質

 

對于貫徹律貫徹罪刑法定原則，法官肩負著更大的責任，因此，作為法律的專家，職業法官們必須崇尚法律，把法律作為其第二生命。這就要求法官必須具備下述素質。首先法官要精通法律。法官應當掌握扎實的專業知識和嫻熟的法律技巧，尤其是作為一名刑事法官，其審判的公正與否關系到一個人的自由甚至是生命權利，因此，要求刑事法官不僅要精通刑法，而且還要了解社會，精通事理，具有對事理的綜合分析與判斷的能力，要能做到事理明確，法理透徹，邏輯嚴謹，只有這樣才能達成公正的裁判結果；其次法官要有豐富的實踐經驗。法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐，與自然科學以及社會科學的許多其他門類不同的是，法律與人類社會生活聯系密切，沒有社會生活經驗的人，對于案件是難以作出明智而公正的裁判的。因此，要求法官要具備豐富的司法實踐經驗；最后法官要有正確的思考方式。包括法官要有良好的法律意識和依據法律思考問題的習慣；要習慣于聽取控辯雙方不同的意見，從中獲得真實的案件事實；法官的思考方式應以三段論推理為基礎，輔之以歸納推理、演繹推理等多種推理思維，以期通過嚴密的思維而將法律規范與案件事實合理地結合起來，達成公正的裁判結果。如果我國的法官達到了上述幾個方面的要求，那么，其司法行為的法定化亦會成為必然。法官自覺尊重法律，樹立起司法的權威，那么，法官獨立指日可待，只有法官得到獨立，司法獨立才能真正實現，實現了司法獨立，罪刑法定原則才能得以順利實現。

 

四、結語  

 

正如，我國社會在今后相當長一個時期內處于社會主義初級階段一樣，我國刑法勢必也處在一個與之相適應的階段，相信隨著社會的不斷進步，刑法也會不斷完善，不斷周延，我國刑法在貫徹罪刑法定原則方面所表現出的諸如立法、司法等方面存在的差強人意的地方，恰恰表明罪刑法定原則的具體化及其全面貫徹并非一瞰而就，仍然需要我們在立法尤其是司法中付諸艱苦的努力。我們相信，只要我們目標堅定，積極推進立法的發展和司法的進步，"罪刑法定"就一定會從"原則"轉化為具體的制度化設計，并最終形成一種普遍的法治思想，來到我們的現實生活之中。