新民事訴訟法第一百二十二條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”這一新增條文，使先行調解制度被正式確立為民事程序機制，使我國法院調解制度中增添了一種新類型的調解，進一步豐富和發展了我國民事訴訟中的調解制度,為訴訟當事人又提供了一條糾紛解決方式。

 

對先行調解的性質，法律規定本身或法律的起草者就民事訴訟法修正案（草案）向全國人大常委會所作的說明，都沒有明確、清晰的答案。中國民事訴訟法學會常務副會長、南京師范大學教授李浩撰文認為，先行調解的性質屬于立案前的調解，也即通常所說的訴前調解。這一觀點已被法學界及司法實務界所廣泛認同。通說認為，先行調解，是指法院在民事訴訟程序開始之前對雙方當事人之間的民事糾紛進行的調解，屬于替代訴訟的糾紛解決機制，在程序上既獨立于訴訟程序，同時又與訴訟程序緊密相連。概言之，先行調解既不同于訴訟外的調解，也不同于訴訟中的調解。

 

目前關于先行調解的規定還很原則抽象，尚未形成完善的程序流程和完備的工作機制。本文擬對先行調解制度的構建和完善作適度的探討。

 

一、先行調解制度的優越性

 

1、先行調解的產生是調解制度發展的必然需求。調解制度作為民訴法的一項基本原則，一直在法院的審判活動中處于主導地位，它很好地化解了社會矛盾、化解了當事人的強烈對抗程度。隨著社會的發展和法院改革的深入，單一的調解已不能適應時代發展的要求和期待，各地法院結合本地實際情況，采取多種行之有效的措施，對訴調對接和委托調解等工作進行了積極的探索，極大的豐富了矛盾多元解決機制的內涵和外延。因此，法院調解已派生出先行調解制度的產生。先行調解旨在較短的時限內解決紛爭，使當事人節約時間，減少訟累，降低訴訟成本，是法院體現便民利民親民的重要舉措，更是法院審判工作與人民同心,與時代同步的內在要求。

 

2、先行調解豐富和發展了我國民事訴訟中的調解制度。“先行調解”體現了立法與司法中“調解優先”的理念，也貫徹了把調解貫穿于訴訟全過程的指導思想。在法律規定“先行調解”后，第一審程序中的調解就已經覆蓋了程序的各個階段，在“起訴與受理”階段中，有立案前的先行調解、在“審理前的準備”階段，有第一百三十三條規定的包括立案調解和其他審前調解在內的開庭前的調解；在“開庭審理”階段，有第一百四十二條規定的法庭辯論終結后法院作出判決前的調解。

 

3、先行調解制度創設了獨立的調解程序。長期以來，由于立法疏漏，我國的法院調解制度是調審合一，不僅調解法官和主審法官重合，而且也沒有獨立的調解程序，因此，存在著“調解與審判功能混淆”的問題，并一定程度存在“以判壓調”、“以調拖審”的現象。先行調解制度的正式入法，即旨在通過構建獨立的訴前調解程序，實現“調審分離”。先行調解具有準司法性質，是以法院為管理、監督甚至主持機構，與訴訟程序相關聯但又與審判程序截然不同的裁判外糾紛解決制度，其作為案件進入法院后的非審判糾紛解決途徑，基于當事人的自愿選擇，在訴訟開始之前就進行，與審判途徑相輔相成，共同承擔著解決糾紛的司法職能。

 

二、先行調解在司法實踐中可能產生的問題

 

1、先行調解的功效被夸大或盲目追捧，各地法院因相互攀比而追求形式。最高法于2004年和2007年相繼頒布關于強化調解優先的司法解釋及意見，盡管沒有明文規定調解率，但各地普遍采用一定的調解率來激勵法官，優先選用調解結案。近來年，訴前調解的各項指標也作為基層法院的重要考核指標之一。這些指標都關系到法院的成績，繼而與法官考評、年終獎懲以及評先評優等直接掛鉤。因而為追求成績，各地法院盲目攀比，使調解的功效被無限度的夸大，調解率的指標逐年上升，已脫離了審判客觀的實際。

 

2、先行調解可能有會違背當事人意愿、侵害其權益，導致立案難上加難。雖然先行調解規定了當事人自愿的原則，但在實施過程中，部分法院或法官可能因結案率等原因，不顧當事人意愿，而強行要求先行調解，使部分案件因先行調解而未能及時立案，未納入年終考核的受案范圍之內。且部分案件因過于追求訴前調解的指標，或因人情請托，甚至徇私舞弊等原因，久調不決，從而損害司法權威。

 

3、先行調解有可能費力不討好，既增加了法院工作，又浪費司法資源，卻無益于解決矛盾。當事人之所以選擇訴訟，一般都是經過了百般努力而無濟于事之后的選擇，故當事人都希望盡快進入審判程序。且由于未經開庭，雙方的證據、理由、意見沒有充分展示，故任何一方都可能會認為己方有道理，反而難以達成調解協議。因此在實踐中可能因各地法院對先行調解適用范圍的標準不一，而導致無法有效地實現繁簡分流，客觀上增加了當事人的訟累，又增加了法院的工作強度。

 

4、先行調解與訴訟的銜接存在諸多函待解決的問題。如在先行調解過程中，當事人申請財產保全，因案件只是受理但沒有立案，如何采取保全措施？如被告一方面同意參與調解，另一方面又向另一有管轄權的法院就本案的爭議提起了訴訟，此時應如何處理？又如在先行調解不成的情況下，采用何種方法將調解銜接于訴訟是必要的和合理的？

 

三、先行調解制度的構建思路

 

1、弱化以“調撤率”作為考評法官的機制。自從倡導“大調解”以來，“調撤率”實際上已被作為上級法院考評下級法院，法院考評法官的一個重要指標；將逐年不斷提高的“調撤率”視為法院進而法官取得良好工作業績的重要表現。它似乎暗示著法院對構建和諧社會的貢獻，是和逐年不斷提高的調解率直接聯系在一起的。先行調解歸根結底屬于調解，它和訴訟一樣，都是解決民事爭議的有效方式。對于先行調解的價值，既不能夸大，也不能縮小。如何看待“調撤率”與法院和法官工作業績的關系，抑或與司法的關系是一個值得關注的問題。實際中某些法院互相攀比、盲目追求“調撤率”的現象應當引起我們的重視。而要注重調解的質量，那么對于“調撤率”數字的使用就應當慎重考慮，包括其統計來源的可靠性、發布和使用的方式等問題。

 

2、堅決貫徹先行調解的自愿原則。關于先行調解的基本原則，首先是自愿原則，這一原則是以第122條“但書”的形式確立的。自愿原則作為先行調解的一般原則，是在發揮調解及時、有效、低成本化解社會矛盾糾紛作用的同時，充分尊重當事人訴權和程序選擇權的重要體現。盡管對什么樣的糾紛適合調解的判斷權在法院，但法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。對于當事人來說，雖然調解的適用不取決于他們的主動申請，也不需要取得他們的書面同意，但他們若不希望、不同意調解則有權向法院以提出異議，異議可以口頭方式提出，也可以表現為雖然未及時提出異議，但在法院確定的調解日當事人一方不到場參與調解。 只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗。

 

3、合理規范先行調解案件適用范圍。先行調解的案件應掌握案件事實比較清楚，當事人各方對案件爭議不大且自愿接受調解的案件才能適用先行調解程序予以調解，不能盲目，不切實際，否則就會制造當事人的厭訴情緒，對相關審判部門的繼續審理制造麻煩，設置障礙。先行調解也應設定當事人的區域范圍，先行調解的當事人各方應限定在該法院的轄區范圍內或就近地區，且符合通訊比較發達，交通比較便利，當事人各方可以隨時通知到并能及時到庭的條件。對于路途遙遠，費用較高，可能使當事人增加訴訟成本和訴累的案件，則不應納入先行調解的管轄范圍。

 

4、嚴格限定先行調解的期限。先行調解的期限可限定在20日左右，若依當事人的申請亦可推遲，但最長不超過1個月。先行調解的目的在于拓展糾紛在法院快速便捷的解決渠道，與簡易程序3個月審限相比首要的優勢在于期限縮短，因此應盡量控制在1個月之內。即使當事人需要更多的時間洽談協商，亦可正式立案后再行調解，做到與訴訟的平穩銜接，以此保證先行調解工作的有效性。一旦調解不成功或期限截至，應立即轉入立案受理程序。

 

5、建立先行調解的調審分離模式。為了保障程序公正，建立調解法官和審判法官分離制，是完善民事訴訟法各項制度的內在要求，也是實現司法公平正義的必然選擇。對此，先行調解原則上在法院進行，也可靈活掌握，在當事人能夠接受的其他地方如糾紛發生地、當事人所在地進行。在先行調解程序的進行過程中，法院可以委托其他社會力量如人民調解、專家調解、行業調解、行政調處等協助調解，以此彌補法院自身司法資源的不足。由于先行調解處理的案件尚未進入訴訟系屬，不便由各審判庭來負責管理，所以應設立專門負責先行調解的協調管理機構，以有力管控先行調解的有序進展。

 

6、建立先行調解與訴訟的銜接機制。首先應明確規定先行調解開始的時間即視為訴訟開始的時間，而一旦由先行調解程序轉入訴訟程序，從通知被告參加調解時起則作為被告答辯期及舉證期限的起算時間。如此既是調解不成時對原告的補償，有助于提升原告接受“先行調解”的意愿，同時也更能實現先行調解縮短訴訟周期的初衷，不因先行調解的不成功而變相地延長了審理期限。其次應界定先行調解期間的案件處于已經受理但尚未立案的預立案期間，由此可以解決被告一方面同意參與調解，另一方面又向另一有管轄權的法院就本案的爭議提起訴訟的問題，此時先行調解的法院已受理在先，訴訟系屬的效力將阻止另一法院再受理此案。再次，如在先行調解期間，原告提出財產保全的申請，此時因訴前保全的有效期限與先行調解的期限可能存在沖突，故以立即將先行調解案件轉入立案訴訟程序再進行訴訟保全為宜。