不違反社會公共利益是進行民事活動的一大原則，凡行使民事權利、履行民事義務都要受這個原則的約束?！逗贤ā返?/span>7條、第52條第4項確立了社會公共利益原則。第7條規定，當事人訂立、履行合同“不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”，是從禁止性規范的角度規定了合同法中的公共利益原則，即合同當事人在訂立和履行合同中在考慮個人利益的同時，不能損害社會公共利益，不能擾亂社會經濟秩序。第52條第4項規定，損害社會公共利益的合同無效。

 

值得思考的是：合同無效規則的社會公共利益的范圍到底有多大?本文從文義解釋和體系解釋兩種路徑來探討這個問題。

 

一、社會公共利益的文義解釋

 

文義解釋是指按照法律條文用語的文義及通常使用的方式，以闡釋法律的解釋方法。法律條文由文字詞句所構成，法律解釋必須先由文義解釋入手，所作解釋不能超過可能的文義，應尊重法條文義，以維護法律的尊嚴及其安定性的價值。

 

《合同法》第52條第4項規定的“社會公共利益”究竟所指為何，首先需要從文義開始。公共利益由“公共”與“利益”兩個詞組合而成。所謂公共，英文是“public"，即公眾，與私人(private)相對，是一個社會的全體成員。德國學者Neumann認為，公益是一個不確定多數人的利益，這個不確定的多數受益人就是公共的意義。因而，“公共”可以用“不確定之一般社會公眾”來表述。利益，英文“interest"，是指一種請求、需求或需要。德國學者將其界定為主體與客體之間的一種價值關聯，是被主體所獲得或肯定的積極的價值。在利益法學看來，利益具有廣義性特征，“最廣義的利益包括任何一種潛在的與現實的、實質的與理想的渴望，物質的財物與生活上的理想，對任何一種文化上的渴望等等，完全不考慮渴望的客體為何”。利益概念越廣泛，則公共利益越不確定。而法律要界定的公共利益應是具有某種程度確定性的可辨識的、可論證的公共利益。

 

在此，文義解釋需要進一步借助與其相關的個人權利之關系中來展示其特征與內涵。首先，個人權利與公共利益不可混同，因為個人權利乃屬私益，公共利益則為公益，那種將個人權利(如人格權)視為公共利益的觀點實質上是抹殺了個人權利的生存空間，不利于個人權利之保護。其二，個人權利乃是為法律所固化的歸屬于一個主體的特定的利益，每一種權利所指的利益皆為特定。與此相反，公共利益則不歸屬特定的主體，其受益主體乃是不特定的一般社會公眾。公共利益不具有排他效力。其三，個人權利是個人已經現實擁有的或確定可擁有的利益，而公共利益則具有非現實性的一面，不一定每一個社會公民都能夠享受到的利益才屬公共利益，如建造學校，有些人不結婚，故無小孩上學問題，但這并不影響建造學校是一項公共利益。反過來說，利益是否為每個人都能享受到并不影響一項公共利益的判斷。不存在相應的個人權利，并不意味著不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”來界定集體利益，“如果一個利益在概念上、事實上或法律上不可能被拆分為各個部分，并將它們作為贏得份額歸于個人，那么這個利益就是一個人群的集體利益”。筆者認為不可分配性同樣是公共利益的根本特征，只要是一種可分配的利益就不是一種公共利益。

 

　　二、社會公共利益的體系解釋

 

體系解釋強調法律文本的整體意義，法律文本的用語應從各條款之間的相互關聯與統一性中解釋其含義。觀諸我國《合同法》及《民法通則》之社會公共利益條款及其體系，導致《合同法》第52條第4項之社會公共利益應作狹義理解，卻應當區分社會公共利益與社會公德、區分社會公共利益與政府規章之公共政策。

 

（一）區分社會公共利益與社會公德

 

我國《民法通則》《合同法》均以宣示性的規定了民事活動應當尊重社會公德，但是社會公德的違反是否會導致合同的無效?或者說第52條第4項的“損害社會公共利益”是否包含社會公德?

 

從體系角度看，《合同法》與《民法通則》均將尊重社會公德與不得損害社會公共利益作為并列的一般原則進行規定，而在具體的合同無效的《合同法》第52條和《民法通則》第58條中，均未將違反社會公德作為合同無效或法律行為無效的依據。從這個立法體系及語言表達方式看，立法者實際上是將社會公德與社會公共利益進行了區分，違反社會公共利益的合同無效，而違反社會公德的合同是否無效，法無明文。一種合理的解釋是，既然法律并沒有規定違反社會公德的合同無效，那么，可以推知立法者實際上是要排除道德對合同效力的影響，或者說避免將道德問題作為判斷合同無效的理由。該觀點也可以通過法史解釋來印證，將道德作為合同無效的理由只有在1964年起草的《中華人民共和國民法草案》(一至四稿)中出現過，其中第一稿和第二稿“違反法律、社會公共利益或社會主義道德的”法律行為無效;第三稿和第四稿規定“合同的內容，不得違反法律、法令和國家計劃的要求，不得與社會公共利益或者社會主義道德準則相抵觸”。此后的立法皆廢棄了將違反社會主義道德作為合同無效之規定。

 

從法律規范屬性上分析，社會公德與社會公共利益的規范屬性并不相同。社會公德采用的是“應當”，社會公共利益采用的是“不得損害”。“不得”系禁止性規定，通過第52條規定，可使法律行為無效。而“應當”之術語則存在兩種解釋:一為強制性規定，意為“必須”;二為倡導性規定，意為“最好”。倡導性規定僅僅是提倡和誘導當事人采用特定行為模式，并無強制拘束力，違反倡導性規定并不導致法律行為無效。從立法者的意圖解釋來看，此處之“尊重”更多是一種提倡，我國的社會公德之所以進人法律領域，是因為社會公德是建設社會主義精神文明的要求，因為國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德。顧昂然在解釋《民法通則》的立法精神時指出:該規范不同于其他法律規范，“社會公德有兩種情況，一種是必須這么辦，比如虐待老人，不給贍養費，法律規定必須給贍養費;還有一些是提倡性的”。區分社會公德與社會公共利益于實踐有著重要意義。首先，不能將違反社會公德的合同直接視同為違反社會公共利益從而使之無效。如社會主義公德強調多勞多得，但約定少勞多得的協議，并不能因違反社會公德而無效。其次，個人之間的道德問題不宜上升為社會公德，從而使之無效。如夫妻間空床費的約定，有觀點認為，“此種約定將夫妻間的同居義務金錢化，且也不利于促進夫妻關系的和諧，違反了公序良俗，因而是無效的”。筆者認為，該案純屬私人道德，與社會公共利益毫無關系。第三，社會公德的違反只有在同時構成社會公共利益的損害時，才可以判定合同無效。

 

（二）區分社會公共利益與政府規章之公共政策

 

《合同法》第52條將違反社會公共利益的合同無效與違反法律行政法規的強制性規定合同無效并列，意味著兩者是獨立的兩種合同無效的理由。一般而言，違反法律行政法規的強制性規定的情形，均存在公共利益的違反問題。因而在適用順序上，應優先適用第5項之法律行政法規的強制性規定，而后適用社會公共利益，社會公共利益為兜底條款。第52條第5項明確規定只有全國人大及常委會制定的法律及行政法規才能作為合同無效的依據。那么，法律效力低于法律及行政法規的地方性法規和政府規章的規定內容是否可以作為一項公共利益，從而使合同因違反政府規章之公共利益而無效?

 

實踐中，政府經常發布與管理秩序相關的“紅頭文件”，諸如通知、答復、意見、會議紀要等形式，以限定民事法律行為的條件或禁止從事特定的法律行為。典型案例如北京畫家村的小產權房買賣案，該案涉及城市居民可否購買農村房屋，通州法院及北京二中院均判決合同無效，其認定合同無效的依據為國務院辦公廳發布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》(國辦發「1999]39號)以及2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，這兩個規范均禁止城鎮居民購買農村房屋。但是這兩個規范性文件均不屬于《合同法》第52條第5項所稱的法律行政法規。北京市中院最近的案例也改變了以往的觀點。在“馬某某訴陳某某房屋買賣合同糾紛案”中，北京市中院認為，國務院《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》和《關于深化改革嚴格土地管理的決定》這兩個文件，不屬于法律或行政性法規，不能作為合同無效的法律依據。(但有觀點認為“紅頭文件”可以是一種社會公共利益，從而使得合同違反社會公共利益而無效。本文認為，從邏輯上分析，“紅頭文件”既然已經為《合同法》第52條第5項所排除，那么，它就不能被第4項之社會公共利益所挽救，為第5項所排除的“紅頭文件”不能通過社會公共利益而復活，否則，第5項法律行政法規之限制完全喪失意義。而且，第4項與第5項將會產生邏輯矛盾，其中為一個法條所禁止的事情恰為另一個法條所允許。因而，“紅頭文件”不能直接作為社會公共利益的判斷依據，合同是否違反社會公共利益只能依據合同的內容本身進行判斷，而不能以是否違反“紅頭文件”規定的政策作出判斷。由此，中國法所稱之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作為合同無效的依據。