在目前我國勞動力市場供大于求的情況下，勞動者處于弱勢地位，而我國現(xiàn)階段解雇保護(hù)水平過高，雖然是基于保護(hù)勞動者的目的出發(fā)，但實(shí)際上卻導(dǎo)致用人單位不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，合同短期化現(xiàn)象嚴(yán)重，勞動者的合法權(quán)益得不到保護(hù)。同時，我國對于解雇的救濟(jì)措施規(guī)定得并不完善，勞動者在被解雇后，往往得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。本文通過對我國解雇保護(hù)的立法缺陷進(jìn)行研究，探討如何完善我國的解雇保護(hù)制度，力圖使法律規(guī)定從真正意義上保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

 

一、解雇與解雇保護(hù)

 

（一） 解雇及解雇保護(hù)的概念

 

解雇在國外是勞動合同終止的一種形式，類似于我國用人單位單方行使合同解除權(quán)的情形。在我國解雇是指用人單位與勞動者解除或終止勞動合同或勞動關(guān)系。解雇保護(hù)就是指解雇的權(quán)利受到國家法律的制約，而這種制約只適用于雇主，對雇員不適用。" 它是勞動權(quán)的內(nèi)容之一，源于社會法中的生存權(quán)保障原則"    。解雇分為解除勞動合同和終止勞動合同兩種情況。

 

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系。 勞動合同的解除分為法定解除和約定解除。勞動合同既可以由單方解除，也可以雙方協(xié)商解除。

 

勞動合同終止是指勞動合同期限屆滿或者當(dāng)事人約定的合同終止條件出現(xiàn)時，一方或雙方當(dāng)事人消滅勞動關(guān)系的法律行為   。終止勞動合同的情形有兩種：一種是勞動合同期滿，雙方當(dāng)事人均有權(quán)終止勞動合同；另一種是當(dāng)合同中約定的終止合同的條件出現(xiàn)時，勞動合同也可以終止。

 

對于勞動合同的解除與終止的關(guān)系，我國法學(xué)界存在很多分歧。董保華認(rèn)為，從合同解除和終止的角度來看，終止是解除的同位概念還是上位概念涉及到勞動合同解除行為是否應(yīng)當(dāng)溯及到合同訂立之時，發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。而在我國的勞動法規(guī)定中勞動合同的解除肯定是沒有這種溯及力的，可以說，就勞動合同解除而言，所發(fā)生的爭論只是一種正名之爭，即對這種不發(fā)生恢復(fù)原狀效力的勞動關(guān)系消滅，是否應(yīng)冠以解除的名稱   。王全興、王建軍等認(rèn)為，勞動合同的解除和終止的關(guān)系應(yīng)為并列關(guān)系。勞動合同終止和勞動合同解除是消滅勞動法律關(guān)系并列的兩種行為，但兩者有著明顯的區(qū)別：(1)勞動合同的終止條件是約定的，勞動合同的解除是法定的；(2)勞動合同的終止是勞動合同關(guān)系的正常結(jié)束，勞動合同解除是勞動合同關(guān)系的提前消滅；(3)法律規(guī)定的解除條件只是一種可能性，法律規(guī)定的終止期限則具有現(xiàn)實(shí)性。許明月認(rèn)為，勞動合同的解除和終止并不是并列的概念，而是種屬概念，勞動合同的解除是涵蓋在勞動合同終止范疇里的，勞動合同解除就是終止的一種，稱為"解除終止"。筆者比較贊同董保華的意見，就我國而言，由于我國《勞動法》已經(jīng)生效，所以解除和終止不是同位概念，而是上位概念，解除與終止并非同一概念。

 

（二） 解雇保護(hù)的理論基礎(chǔ)

 

解雇保護(hù)源于社會法中的生存保障原則，屬于勞動權(quán)范疇。解雇保護(hù)在理論上分為兩種學(xué)說，一種是限制解雇權(quán)濫用說，另一種是正當(dāng)事由說。

 

限制解雇權(quán)濫用是指雇主對雇員行使解雇權(quán)時，必須依據(jù)法律和約定的禁止解雇事由。該說基本上不限制雇主的解雇自由，"采解雇權(quán)濫用說者基本上仍肯定解雇自由權(quán)，但以濫用之禁止作為解雇自由權(quán)的一種抑制。此說一方面循著來自民法的解雇自由原則，但一方面又系以生存權(quán)為根源的勞動權(quán)導(dǎo)入，修正契約自由原則。"  

 

而正當(dāng)事由說則是對解雇自由以某種程度的否定，其主張對勞動者，特別是再被雇傭有困難的勞動者來說，解雇自由是使勞動者走向失業(yè)和對勞動者的生存構(gòu)成威脅的自由，因此解雇自由要受生存權(quán)和勞動權(quán)的制約。"此說對解雇自由做了很大的限制，認(rèn)為非由正當(dāng)事由，不得解雇。正當(dāng)事由說對民事法上基本契約自由原則作了根本修正，由于對生存權(quán)勞動權(quán)的確認(rèn)，因此揚(yáng)棄解雇自由原則，而以正當(dāng)事由作為解雇權(quán)內(nèi)在的制約，必須法有明文使得行使解雇權(quán)，違法解雇則無效。"   

 

二 我國的解雇保護(hù)制度立法缺陷

 

對于在勞動關(guān)系雙方中明顯處于劣勢的勞動者一方來說，勞動法律提供的保護(hù)不夠。由于勞資雙方在經(jīng)濟(jì)地位、信息獲取、供求關(guān)系等方面的不平等，從而使得勞動者一方處于明顯的弱勢，這在農(nóng)民工、私營企業(yè)工人、低收入階層表現(xiàn)尤為明顯。現(xiàn)行的《勞動法》規(guī)定過于籠統(tǒng)，勞動監(jiān)察力度也不夠，從而未能給勞動者提供的有力的法律保護(hù)。而《勞動合同法》也存在著諸多缺陷，既不利于保護(hù)勞動者的權(quán)利，也防礙了用人單位自主權(quán)的行使。

 

（一） 無固定期限勞動合同的立法缺陷

 

《勞動法》第21條規(guī)定"勞動合同分為固定期限（也稱定期）、無固定期限（也稱不定期）和以完成一定工作為期限三種形式。"我國對于勞動合同的期限采取自由協(xié)商原則，一般不予限制。同時《勞動法》第20條第2款規(guī)定，"勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第20條解釋："無固定期限勞動合同是指不約定日期的勞動合同，按照自愿平等、協(xié)商一致的原則，勞動者與用人單位只要達(dá)成一致，無論是初次就業(yè)還是固定工轉(zhuǎn)制的，都可以簽訂無固定期限勞動合同"。最高人民法院2001年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第16條第2款規(guī)定："勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未提出異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止的勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持"。

 

《勞動合同法》中規(guī)定工齡滿十年員工續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同，并且簽訂兩次固定期限合同后續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同，《勞動合同法》第9條規(guī)定"已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)"。

 

我國的無固定期限合同存在以下缺陷：

 

1. 按照我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，可提出簽訂無固定期限勞動合同的要求僅限于極少數(shù)符合一定條件的勞動者即"工作滿10年"的勞動者，而一些長期從事給身體健康帶來不利影響的工種的職工，以及四十歲以上的老職工，在很多情況下難以簽訂無固定期限勞動合同。同時，一些勞動者即使有權(quán)提出簽訂無固定期限的勞動合同，由于其在勞動法律關(guān)系中處于相對弱勢地位，因此他們往往不敢主張法律賦予的權(quán)利，或者在其主張?jiān)獾骄芙^后也不敢聲張。即便當(dāng)勞動者申請仲裁或提起訴訟尋求救濟(jì)時，基于對法律的不同理解，有關(guān)部門在處理上也會產(chǎn)生不同意見。

 

2.一旦勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，作為用人單位就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，也就是說要么選擇不與勞動者續(xù)延勞動合同，要么選擇簽訂無固定期限勞動合同。如果從法律層面上理解：用人單位提出與勞動者簽訂短期合同，勞動者同意便簽，是出于"自愿"，如果勞動者不同意，用人單位則不簽，對勞動者予以辭退。在現(xiàn)實(shí)中，發(fā)生糾紛爭議，仲裁機(jī)關(guān)或法院往往據(jù)此認(rèn)為勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同必須征得用人單位的同意，而不問勞動者事先是否與用人單位簽訂了短期的勞動合同。許多企業(yè)出于"利益"考慮，為了達(dá)到不與職工簽訂無固定期限勞動合同的目的，當(dāng)勞動者在其單位工作達(dá)到十年之后，要么干脆直接與勞動者終止合同，要么逼迫職工違心地先提出續(xù)簽固定期限勞動合同的書面申請，從而達(dá)到不與其簽訂無固定期限勞動合同的目的。

 

3.我國僅把事實(shí)勞動關(guān)系局限于"以原條件繼續(xù)履行勞動合同"，只有"用人單位應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的"，才"視為雙方之間存在無固定期限勞動關(guān)系"。如果用人單位故意拖延不與勞動者簽訂合同，待勞動者提出簽訂勞動合同時，以"一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持"為由辭退勞動者，勞動者的權(quán)利將得不到保護(hù)。

 

（二）勞動合同的解除與終止的立法缺陷

 

《勞動法》第24條至第32條的規(guī)定了用人單位和勞動者解除勞動合同的法定情形：協(xié)議解除勞動合同和單方解除。《勞動法》規(guī)定，在用人單位與勞動者協(xié)商一致且不違背國家利益和社會公共利益的情況下，可以解除勞動合同。這種協(xié)議解除具有以下特點(diǎn)：（1）只要雙方達(dá)成一致，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。（2）用人單位與勞動者均有權(quán)提出終止勞動合同的請求。（3）如果用人單位提出解除勞動合同的，應(yīng)依法向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而由勞動者提出解除勞動合同的，用人單位有權(quán)不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

 

《勞動法》第25條至27條規(guī)定了用人單位有權(quán)單方解除勞動合同的三種情況。按照第26條和第27條的規(guī)定解除勞動合同的，用人單位均應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第25條規(guī)定了用人單位可以在四種情況發(fā)生時行使單方解除權(quán)，并無須支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

 

《勞動法》在第31條和第32條中對勞動者有權(quán)單方解除勞動合同的條件作出了規(guī)定：第三十一條：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位，《勞動法》對用人單位采用"提前通知解除合同"方式規(guī)定了必備條件， 而未對勞動者行使提前通知解除的權(quán)利作任何限制性規(guī)定。第三十二條：有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（1）在試用期內(nèi)的；（2）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（3）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的，這幾種情況不涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》明確規(guī)定："超過三十日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同。"因此而發(fā)生的糾紛，勞動者只需證明已履行通知義務(wù)且通知期間已屆滿，其解除權(quán)即應(yīng)受到法律的保護(hù)。三十日期間屆滿后，勞動者可以行使下述請求權(quán)：可以請求用人單位出具勞動證明書，以備尋找工作所用。因?yàn)?span lang="EN-US">"勞動證明書一方面使離職勞工易于工作，以謀生計(jì)，他方面使第三人（未來的雇主）決定是否雇傭時，有參考之資料，具有增進(jìn)勞工就業(yè)之社會功能。"   

 

按照《勞動法》第23條的規(guī)定，終止勞動合同的條件分兩類，一是合同期滿，二是當(dāng)事人約定的終止合同的條件。另外勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第20條規(guī)定："勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件"，避免出現(xiàn)用人單位解除勞動合同時應(yīng)向勞動者支付而不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的現(xiàn)象。 在勞動合同中約定終止條件，一般是在無固定期限的合同中約定，約定的內(nèi)容是根據(jù)雙方的具體情況而定。

 

《勞動合同法》對用人單位的解除權(quán)加以嚴(yán)格限制，同時增加了勞動者適用即時解除權(quán)的情形。《勞動合同法》中增加"勞動者同時與其他單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同"；在"用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的"；"用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的"以及"用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全"時，勞動者都可以立即解除勞動合同，無需提前通知用人單位。同時，《勞動合同法》中規(guī)定，勞動合同自然終止需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并且以與工作年限成反比為原則來補(bǔ)償。，勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償減少10%，最終減為5%。

 

我國關(guān)于勞動合同的解除與終止的相關(guān)規(guī)定存在以下缺陷：

 

1.按照現(xiàn)行法律，勞動者如果想解除勞動合同，只要提前三十日書面通知用人單位，就可以解除任何勞動合同，這就片面擴(kuò)大了勞動者的合同解除權(quán)，不利于保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，從而導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中比勞動者擁有更強(qiáng)大優(yōu)勢的用人單位為了保護(hù)自身利益想出各種辦法來限制勞動者的合同解除權(quán)，用人單位為了防止或限制勞動者隨意解除勞動合同，保護(hù)自身利益不受或少受損害，常常在合同中附加許多不合理的條件。比如：交納保證金和規(guī)定違約金，許多勞動爭議由此產(chǎn)生。此外現(xiàn)行法律沒有明確勞動者單方解除勞動合同的生效時間，實(shí)踐中，用人單位經(jīng)常因不同意勞動者提前解除勞動合同而拒絕在勞動者提交的書面通知上簽字或蓋章，這會造成而勞動者無法證明其已經(jīng)履行了提前了30日書面通知的義務(wù)。如果勞動者在無法證明勞動合同解除的情況下離開單位而到其他單位上班，就可能構(gòu)成在未解除勞動合同的情況下而與其他單位建立勞動關(guān)系的情形，可能就要承擔(dān)法律責(zé)任，這對勞動者是非常不利的。

 

2. 三十日的通知期在實(shí)踐中存在很多問題。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動者的素質(zhì)不同，可替代程度也不同，具有專業(yè)知識和特殊技能以及掌握現(xiàn)代管理經(jīng)驗(yàn)的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。對于高級人才，用人單位很難在30日內(nèi)物色到適當(dāng)?shù)奶娲撸虼巳盏挠残砸?guī)定，在實(shí)踐中顯然不合理。

 

3. 現(xiàn)行法律法規(guī)，對于勞動合同終止是否應(yīng)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有著不同的規(guī)定，有關(guān)部門對企業(yè)在勞動合同終止時是否可以不發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有著不同解釋。勞動部在《對[關(guān)于全面實(shí)行勞動合同制若干問題的請示]的復(fù)函》中規(guī)定："關(guān)于終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題，在《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》廢止之前，可繼續(xù)執(zhí)行其中有關(guān)勞動合同終止后發(fā)給生活補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定。"而在幾個月后，勞動部又在《關(guān)于貫徹執(zhí)行[中華人民共和國勞動法]若干問題的意見》的第三十八條中規(guī)定："勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金"；在《關(guān)于貫徹執(zhí)行[外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定]有關(guān)問題的復(fù)函》中明確："勞動合同期滿終止合同的，用人單位可以不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。"而且法律沒有賦予勞動者在被迫辭職情況下享有主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的權(quán)利。我國只在1994年12月由原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中，涉及到合同未到期的解雇問題也就是解除勞動合同的問題，但是不夠規(guī)范。   根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（1994年12月3日頒發(fā)，1995年1月1日起施行）的規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖

 

欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報(bào)酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報(bào)酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬百分這二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位支付勞動者的工資報(bào)酬低工資標(biāo)準(zhǔn)的，要在補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的同時，另外支付相當(dāng)于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一法規(guī)的規(guī)定雖然補(bǔ)充了勞動法的不足之處，但只是界定了克扣工資的情形，仍不能完全解決因勞動者行使單方解除權(quán)隨時通知而解除勞動合同的情況下，用人單位是否要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。

 

4. 關(guān)于無固定期限合同的解除條件過于嚴(yán)格，《勞動合同法》采取進(jìn)一步收緊無固定期限合同的解除條件，造成無固定期限合同解除困難，所以企業(yè)寧愿支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也不會訂無固定期限合同，合同期限將會越來越短，合同的短期化問題將會變得更嚴(yán)重。

 

5. 用人單位在試用期內(nèi)，證明勞動者不符合錄用條件的，可隨時解除勞動合同。即只要勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位就可以隨時解除勞動合同且不承擔(dān)任何違約責(zé)任。但是對于"符合錄用條件"，我國法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定。這種情況，造成用人單位在試用期滿時，就任意解雇勞動者，造成勞動者無法維護(hù)自己的合法權(quán)益。

 

（三）用人單位單方解除勞動合同的禁止性規(guī)定（即不當(dāng)解雇）的立法缺陷

 

法律對用人單位單方解除勞動合同的某些情況作了禁止性規(guī)定，其旨在保護(hù)處于困難情況下的勞動者不致失業(yè)， 喪失生活來源。

 

依照《勞動法》第29 條的規(guī)定， 勞動者有下列情形之一的， 用人單位不得同勞動者解除勞動合同：(1) 患職業(yè)病或因工負(fù)傷被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的；(2) 患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； (3) 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； (4) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。上述四種情形下以及在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的情況下， 或在《勞動法》第26 條所列舉的三種情況之一發(fā)生時， 即：(1) 勞動者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； (2) 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位， 仍不能勝任工作的； (3) 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位都不得與勞動者解除勞動合同。但第25 條規(guī)定的情況發(fā)生時，用人單位可以無條件與勞動者解除勞動合同， 不考慮禁止解除合同的規(guī)定。《勞動合同法》中增加對"正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的"，用人單位也不得解除勞動合同。

 

我國立法對不當(dāng)解雇的規(guī)定存在以下缺陷：

 

1. 法律規(guī)定"用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行"，但是，如果用人單位拒絕繼續(xù)履行，勢必迫使勞動者采取仲裁或訴訟的方式要求用人單位繼續(xù)履行。而仲裁和訴訟是需要耗費(fèi)很長時間的，等到最終認(rèn)定用人單位需要繼續(xù)履行勞動合同，勞動者可能已經(jīng)有很長時間處于無工作和無收入的狀態(tài)。如果不規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動者在仲裁和訴訟期間因?yàn)闆]有工作而造成的工資損失的話，那對勞動者是非常不利的。

 

2. 沒有規(guī)定用人單位未事先通知工會而解除勞動合同的效力。 如果用人單位不通知工會就解除勞動合同并不影響解除勞動合同的效力的話，那該規(guī)定對用人單位就沒有太大的意義；但是，在勞動者確實(shí)有法定的過錯符合解除勞動合同的條件的情況下，如果因?yàn)槲赐ㄖ鴮?dǎo)致解除無效的話，可能又不合理了。

 

3. 關(guān)于不當(dāng)解雇的司法救濟(jì)不完善，造成勞動者的勞動權(quán)得不到保障。

 

（四） 經(jīng)濟(jì)性裁員的立法缺陷

 

我國《勞動法》的第27條規(guī)定：" 用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告后，可以裁減人員"、《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員的規(guī)定》(勞部發(fā)[ 1994 ] 447號)規(guī)定用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：（1）提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（2）提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法；（3） 將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善；（4）向當(dāng)?shù)兀ㄆ髽I(yè)工商登記機(jī)關(guān)的同級）勞動行政部門報(bào)告裁減人員方案以及工會或者全體職工意見，并聽取勞動行政部門意見；（5）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并出具裁減人員證明書。《勞動合同法》43條規(guī)定用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，在采取限制招收新人員，減少工時，培訓(xùn)，降低工資和調(diào)整崗位等措施后，確需一次性裁減一定數(shù)量或比例人員的，應(yīng)當(dāng)遵循下列要求：(一) 提前三十日向工會或者全體職工說明情況，經(jīng)與工會或者職工代表集體協(xié)商一致，并向勞動保障行政部門報(bào)告后，可以裁減人員；(二) 用人單位與工會或者職工代表經(jīng)集體協(xié)商不能達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)提請當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T組織同級工會或企業(yè)方面代表進(jìn)行協(xié)調(diào)。以及中共中央國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》（中發(fā)〔2002〕12號）規(guī)定"國有大型企業(yè)一次性減員超過一定數(shù)量和比例的，要事前向當(dāng)?shù)厝嗣裾畧?bào)告"都對經(jīng)濟(jì)性裁員做出了規(guī)定。

 

我國立法關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定存在以下缺陷：

 

1.對于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難的認(rèn)定沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，只有企業(yè)經(jīng)營狀況惡化并達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的模糊的規(guī)定。由于各個地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不平衡，各地政府制定的裁員標(biāo)準(zhǔn)就會彼此不同，這樣無疑會造成操作上的困難。

 

2. 《勞動合同法》中關(guān)于 "裁員50人以內(nèi)可以不經(jīng)過工會"的規(guī)定不合理。該規(guī)定將使侵犯勞動者權(quán)利的做法合法化。用人單位略施小計(jì)就可以輕易地規(guī)避開這條規(guī)定，從而也就可以憑著自己的意愿，拋開職工代表大會和工會組織的維權(quán)作用，任意地撕毀或者變更勞動合同，分期分批地裁減人員。

 

三 對完善我國解雇保護(hù)制度的探討

 

我國的解雇保護(hù)制度存在諸多缺陷，可以借鑒其他國家的相關(guān)立法來完善我國的解雇保護(hù)制度。但在保護(hù)勞動者合法權(quán)益的同時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動關(guān)系的靈活性，適當(dāng)平衡用人單位的利益，避免人為地提高用人單位執(zhí)行勞動法規(guī)的難度。

 

（一）完善無固定期限勞動合同立法的建議

 

1．?dāng)U大無固定期限勞動合同的范圍。《法國勞動法典》明確提出了關(guān)于勞動合同期限的一般原則--勞動合同一般不確定期限，即雇員一般均應(yīng)訂立無固定期限的勞動合同；有固定期限的勞動合同是例外情形， 只能在法律明確規(guī)定的情形下才能訂立   。《法國勞動法典》把無固定期限勞動合同作為企業(yè)用工的主導(dǎo)形式， 有利于雇員建立職業(yè)穩(wěn)定的心理，并使其在職業(yè)上有所發(fā)展，獲得職業(yè)晉升機(jī)會和相應(yīng)的福利待遇，從而有利于維護(hù)雇員的切身利益， 對于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展也不無益處   。筆者認(rèn)為，訂立無期限勞動合同對勞動者而言，使其勞動心態(tài)相對穩(wěn)定；而對于用人單位而言，也可以有穩(wěn)定的用工群體，使勞動者專心于同一用人單位。所以，對于勞動者依法提出訂立無固定期限的勞動合同而用人單位不同意訂立，或者用人單位只同意訂立有固定期限的勞動合同，建議在今后的《勞動合同法》立法過程中參照其他國家和地區(qū)已有的相關(guān)立法作出明確規(guī)定，以訂立無固定期限的勞動合同為原則，以固定期限的勞動合同為例外，以利于依法追究用人單位的法律責(zé)任，最終達(dá)到保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，穩(wěn)定勞動關(guān)系的目的。

 

2．"工作滿10年"的規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改，應(yīng)當(dāng)取消"勞動者在同一單位連續(xù)工作十年以上"的限制，鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，達(dá)到勞動者和用人單位保持比較穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目的；同時明確"勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同"與"當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同"的關(guān)系，如果勞動者提出變更短期勞動合同為無固定期限勞動合同，用工單位應(yīng)當(dāng)同意變更，這樣就可有效地防止用人單位在法律字眼上大下功夫，故意規(guī)避法律規(guī)定。

 

3．明確事實(shí)勞動關(guān)系可以看作是無固定期限勞動合同。法國的《法國勞動法典》規(guī)定，勞動關(guān)系進(jìn)行到勞動合同到期之時，該合同即成為不定期勞動合同，上述規(guī)定是將事實(shí)勞動關(guān)系看作無固定期限勞動合同的先例。我國僅把部分事實(shí)勞動關(guān)系看作是無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)把全部的事實(shí)勞動關(guān)系看作是無固定

 

期限勞動合同，明確勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)，促使勞動者和用人單位在勞動合同方面完善法律手續(xù)，保護(hù)處于弱勢地位的勞動者。

 

（二）完善勞動合同的解除和終止制度

 

1．明確勞動者單方解除勞動合同的生效時間，制定保障勞動者實(shí)現(xiàn)勞動合同解除權(quán)的相應(yīng)機(jī)制，并對勞動者提前解除勞動合同設(shè)定適當(dāng)?shù)南拗菩詶l件。可以通過設(shè)定合理的違約金條款適當(dāng)?shù)叵拗苿趧诱唠x職隨意性，發(fā)揮勞動合同的約束作用。同時保障勞動者享有相對的擇業(yè)自由權(quán)。通過立法建立一種良好的解除勞動合同的法律制度，以使人力資源通過勞動力市場的作用真正實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置。

 

2．我國可以借鑒國外關(guān)于通知期的規(guī)定。例如：英國規(guī)定年資在1個月以上2年以下的，通知期不少于1周。年資在2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周（最長不超過12周），年資在12年以上的，通知期不少于12周。雙方可以在此基礎(chǔ)上延長。法國提前通知期由法律規(guī)定，不論資格、年齡或年資，工作滿6個月的通知期為1個月，工作滿2年的，通知期至少2個月，但是對于某些職業(yè)，實(shí)踐中通常將通知期減短為幾天甚至幾小時 1 。《德國民法典》第622條規(guī)定了終止雇傭關(guān)系的預(yù)告期限，其中，對職工的勞動關(guān)系與工人的勞動關(guān)系作了不同的規(guī)定。職工的勞動關(guān)系的終止預(yù)告期限為6個星期，雙方可在合同中約定較短的期限，但不得少于1個月。如果勞動關(guān)系在同一企業(yè)或聯(lián)合企業(yè)已存續(xù)5年，預(yù)告期限延長到1個月，已存續(xù)10 年的，預(yù)告期限延長到2個月，已存續(xù)20年的，預(yù)告期限延長到3個月，50年以上的勞動合同，預(yù)告期限為6個月[2]。筆者認(rèn)為，我國也可以根據(jù)勞動合同的期限長短來設(shè)置通知期。

 

3．明確解除合同和終止合同時，用人單位是否需要支付賠償金以及金額如何確定。在司法實(shí)務(wù)中，一些用人單位為了達(dá)到既解除了勞動合同又不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的，往往采用惡化勞動條件、逐步降薪的手段擠走勞動者。鉆的就是我國《勞動法》對勞動者在這種情況下行使單方解除權(quán)沒有規(guī)定用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的空子，如果法律法規(guī)規(guī)定了在這種情況下用人單位仍須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，則不僅會大大減少勞動者被迫離職的數(shù)量，而且有助于規(guī)范用人單位的用工制度，避免違法用工現(xiàn)象的發(fā)生。勞動合同終止是我國勞動合同中的主要制度，大量的定期合同到期終止又得不到續(xù)訂，在國外的立法和實(shí)踐中通常被視為勞動合同的解除。在當(dāng)前我國以定期合同為主的實(shí)踐中有必要保留無因解雇，但應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對無因解雇的管理，在對其他解雇制度適當(dāng)放寬的同時，可以規(guī)定定期勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，補(bǔ)償金的數(shù)額根據(jù)勞動者的年資確定，但不少于兩周的工資[1]。如果用人單位未在法律規(guī)定的時間內(nèi)，履行終止合同雙方不再續(xù)簽的通知義務(wù)，則勞動者可以要求用人單位支付相當(dāng)于法律規(guī)定的期待時間的工資報(bào)酬。只有通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定才能使勞動合同雙方當(dāng)事人在簽訂和履行勞動合同中實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平等，使勞動合同真正起到約束雙方當(dāng)事人的法律效力，假如對此問題加以回避而不作規(guī)定，只能使勞動合同賠償金條款的適用出現(xiàn)無序和混亂的局面，不利于勞動合同制度的實(shí)行和勞動關(guān)系的確立和穩(wěn)定。

 

4．明確決定勞動者不符合錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)，國家應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并要求用人單位負(fù)舉證責(zé)任，同時要保證勞動者的訴求機(jī)制加強(qiáng)相關(guān)部門對用人單位的監(jiān)督，切實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

 

（三）放寬禁止解雇的條件，提高訴訟效率，充分保障和發(fā)揮工會的作用

 

1．我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬禁止解雇的條件，對解雇的原因進(jìn)行原則性和制度性規(guī)定[2]。勞資雙方應(yīng)當(dāng)在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上對勞動合同的期限，合同解除的情形和解雇通知期進(jìn)行約定，雙方只有在合同約定的條件下才可以解除合同。同時完善對于不當(dāng)解雇的司法救濟(jì)，保障勞動者勞動權(quán)的行使。

 

2．各級法院和勞動爭議仲裁部門，應(yīng)當(dāng)提高辦事效率，簡化辦事程序，保證勞動者及時得到應(yīng)有的賠償。筆者建議采用當(dāng)事人自愿選擇仲裁的方式解決勞動爭議，摒棄"先裁后審"制度和取消仲裁前置原則，在勞動爭議處理模式上采用"分軌體制"模式，當(dāng)勞動爭議發(fā)生后，任由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院申請仲裁或訴訟，選其一作為解決勞動爭議的方式，這樣才有可能克服各種"先裁后審"的弊端，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人特別是勞動者的合法權(quán)益。

 

3. 采取強(qiáng)制性的法律措施使有關(guān)用人單位必須建立工會組織。充分發(fā)揮工會的作用，提高工會的獨(dú)立性，并且保障工會的自由度。發(fā)揮工會在簽訂、執(zhí)行勞動合同時的指導(dǎo)、監(jiān)督作用。要求用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，必須有工會在場，通過工會協(xié)調(diào)用人單位與勞動者之間實(shí)力懸殊的情況，使雙方保持力量均衡，打破用人單位簽約時的絕對權(quán)利，真正作到平等、自愿，從而充分保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。在簽訂勞動合同后，要求用人單位將勞動合同送至上級工會備案，以發(fā)揮工會監(jiān)督勞動合同執(zhí)行的職能。按照《勞動合同法》的規(guī)定，切實(shí)保障工會的權(quán)利，防止用人單位隨意解雇工會人員。

 

（四）明確經(jīng)營困難企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)工會參與經(jīng)濟(jì)性裁員

 

1. 確立統(tǒng)一的、科學(xué)的經(jīng)營困難企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。確立企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，增加企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的透明度，這樣可以更好的防止用人單位利用經(jīng)濟(jì)性裁員制度侵犯勞動者的合法權(quán)益。政府對于經(jīng)營困難企業(yè)也要強(qiáng)化宏觀調(diào)控，可以從企業(yè)裁員的規(guī)模、程序以及對企業(yè)的各種政策優(yōu)惠措施等方面來調(diào)整。比如可以通過稅收和財(cái)政的優(yōu)惠措施來控制企業(yè)的裁員行為。通過優(yōu)化企業(yè)的外部環(huán)境為企業(yè)的生存和發(fā)展創(chuàng)造良好的氛圍，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展，從而促進(jìn)就業(yè)，減少企業(yè)的裁員行為。

 

2. 要促進(jìn)工會參與經(jīng)濟(jì)性裁員，更大限度地行使工會的權(quán)利。法律要保證工會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，我國可以參照德國的做法：在經(jīng)濟(jì)性裁員的程序上要求雇主將裁員的報(bào)告提前30日通知勞動行政當(dāng)局，同時雇主必須將有關(guān)的裁員事由、人數(shù)、時期等書面通知企業(yè)職工委員會，并與其商量避免解雇或裁員結(jié)果的可能性，然后雇主將職工委員會的報(bào)告附于對行政機(jī)關(guān)的書面報(bào)告中，如該報(bào)告沒有附帶企業(yè)職工委員會對裁員的態(tài)度則無效   。通過企業(yè)內(nèi)部的自治和外部機(jī)關(guān)的制約最大限度地減少解雇對社會造成的沖擊，從而有效地保護(hù)勞動者的合法利益。

 

完善我國的解雇保護(hù)制度，并不是完全限制用人單位的解雇權(quán)，而是合理限制用人單位的解雇權(quán)，以充分保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。我國進(jìn)入WTO以后，勞資關(guān)系趨于緊張，在這種國際形勢下，對我國的解雇保護(hù)制度進(jìn)行完善是非常必要的，這有利于緩和勞資雙方矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)和法治的發(fā)展。我國應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化程序性規(guī)定，大量刪減實(shí)體性規(guī)定，合理定位我國解雇保護(hù)水平，建立規(guī)范化的解雇保護(hù)制度以完善我國的解雇保護(hù)制度，從而推動我國建立和諧的勞資關(guān)系，合理公平保護(hù)勞資雙方利益。