A公司長年在靖江某造船廠承包船舶制造工程。2012年2月，A公司與自然人B簽訂為期一年的工程合同書，約定：A公司將其承包的船臺工程中的勞務(wù)分包給自然人B；承包期間B有權(quán)自行招聘和解聘勞務(wù)人員、確定勞務(wù)人員的工資報酬和福利；A公司配合B辦理勞務(wù)人員進(jìn)入靖江某造船廠的證件、為勞務(wù)人員提供勞保用品，并提取B所有勞務(wù)工程款的20%；同時，為避免勞務(wù)糾紛，人員工資統(tǒng)一由A公司發(fā)放。合同簽訂后，B即以“A公司船臺項目負(fù)責(zé)人”名義在靖江某造船廠內(nèi)從事勞務(wù)活動。同年12月7日，自然人C受B招用在A公司承接的靖江某造船廠工程工地上工，A公司為其辦理臨時出入證。同月13日下午5時許，C發(fā)生交通事故死亡。次年1月，C父D提起仲裁要求確認(rèn)其子C與A公司之間存在勞動關(guān)系。后仲裁委裁決支持了D的仲裁請求，對此，A公司不服遂訴至法院。

 

審理中，對于C與A公司之間是否存在勞動關(guān)系產(chǎn)生了分歧。

 

第一種觀點認(rèn)為，雖然C是受B招用工作，但B實際不具備用工主體資格，根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條（以下簡稱《通知》第四條）之規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)C與具備用工主體資格的A公司之間存在勞動關(guān)系。

 

第二種觀點認(rèn)為，A公司將部分工程勞務(wù)分包給B個人，而B不具備用工主體資格，故構(gòu)成違法分包，根據(jù)江蘇省高院、省仲裁委下發(fā)的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）第十條（以下簡稱《指導(dǎo)意見二》第十條）之規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)C與A公司之間不存在勞動關(guān)系。

 

第三種觀點也認(rèn)為應(yīng)確認(rèn)C與A公司之間存在勞動關(guān)系。理由為：C是以A公司的名義從事勞務(wù)活動，而C的勞務(wù)屬A公司的業(yè)務(wù)組成部分，且C作為勞動者其對A公司與B之間的違法分包并不知情，其有理由相信是為A公司提供勞務(wù)，故應(yīng)確認(rèn)C與A公司之間存在勞動關(guān)系。

 

對此，筆者傾向于第三種觀點，具體理由如下：

 

一、《通知》第四條與《指導(dǎo)意見二》第十條存在法律適用沖突，單純適用任一條直接評定是否存在勞動關(guān)系均欠缺科學(xué)性。勞社部于2005年5月25日下發(fā)的（2005）12號《通知》第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。這里的“用工主體責(zé)任”在審判實務(wù)中通常被等同于勞動法意義上的用人單位的責(zé)任。此后，江蘇省高院、省仲裁委于2011年11月8日下發(fā)的《指導(dǎo)意見二》第十條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持”，也就是說此種情況下，不確認(rèn)勞動者與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系。雖然兩文件在法律效力位階上并不相同，但因其下發(fā)時間存在先后順序，且《指導(dǎo)意見二》在本地方上具有其適用價值，故難免仍會發(fā)生審判實務(wù)中法律適用沖突。對此適用沖突，筆者認(rèn)為，實務(wù)中的違法分包情況較為復(fù)雜，發(fā)包方可能會采用各種方式以規(guī)避違法分包的風(fēng)險，故在此情況下認(rèn)定勞動者與包發(fā)單位是否存在勞動關(guān)系不宜機械適用法律，單純依據(jù)“承包人是否具備用工主體資格”來評定勞動關(guān)系存在與否。

 

二、從勞動關(guān)系的構(gòu)成要件方面綜合進(jìn)行評定更為客觀、全面。實務(wù)中，在雙方未簽訂書面勞動合同時，對事實勞動關(guān)系的審查，通常需結(jié)合如下因素予以綜合評定：即根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認(rèn)定。具體到違法分包情形下的勞動關(guān)系認(rèn)定勢必更加復(fù)雜。此時，除卻前述幾方面構(gòu)成要件的審查外，還需審查承包人是否以發(fā)包人名義從事活動及被招用勞動者是否善意等因素。如承包人在平時的業(yè)務(wù)活動中是否發(fā)包人名義從事活動，而勞動者又為善意，則不能免除發(fā)包單位作為用工單位的責(zé)任，以最大程序的保護(hù)勞動者的利益，有力打擊違法分包人此種規(guī)避法律風(fēng)險的行為。就本案例分析，A公司將其承包的船臺工程中的勞務(wù)分包給B個人，因B不具備用工主體資格，故該種勞務(wù)分包行為顯然構(gòu)成違法分包行為。此時，C作為勞動者，其客觀上雖是由B招用從事勞務(wù)活動，但B平時系以A公司名義從事承包活動、C的工作內(nèi)容是A公司的業(yè)務(wù)范疇、C的工作地點是A公司承包工程的工地上，且C持有的工作證又載明為A公司員工，故C主觀上完成有理由相信其系為A公司提供勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)C與A公司之間存在勞動關(guān)系。另外，從勞動法的立法宗旨來看，勞動法在一定程度上側(cè)重于對勞動者合法權(quán)益的維護(hù)。本案例中根據(jù)A公司與B之間約定的內(nèi)容“為避免勞務(wù)糾紛，工人工資由A公司統(tǒng)一代發(fā)”，可知A公司主觀上存在利用違法分包來規(guī)避用工風(fēng)險的心理。對A公司的此種僥幸心理也應(yīng)從嚴(yán)打擊與懲處。當(dāng)然，若本案的個人B在招用C時已明確講明其系承包人，C是為其提供勞動；事后，C又系直接從B處領(lǐng)取勞動報酬，此時，若C仍請求確認(rèn)與A公司之間存在勞動關(guān)系，主觀上將不構(gòu)成善意，對其訴請依法將予以駁回。

 

綜上，在違法分包情況下，不能單純將被分包人（承包方）是否具備用工主體資格作為評定勞動者是否與發(fā)包人存在勞動關(guān)系的唯一依據(jù)，而應(yīng)綜合審查承包方系以誰的名義從事承包活動、被招用勞動者是否知道該分包事實以及勞動者主觀上有無與發(fā)包人建立勞動關(guān)系的意思表示等因素。