隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人際交往的頻繁,社會關(guān)系愈加密切,所產(chǎn)生的矛盾糾紛中隱含的法律關(guān)系也益顯復(fù)雜,出現(xiàn)許多新的法律問題,這些問題或是無現(xiàn)成的法律條文直接適用;或是對應(yīng)有不同法律條文,其代表法律所保護(hù)的不同價值利益,簡單適用某法律條文會引發(fā)歧異,造成不良的社會后果,甚至有違司法正義,因此這就要求裁判者明確法規(guī)的內(nèi)含,一方面進(jìn)行語義解釋和邏輯解釋,另一方面探討立法者、起草者的本意,此外,什么樣的價值怎么予以實現(xiàn),什么樣的利益怎么給與保護(hù)都被看成是價值的選擇問題,最終依據(jù)價值判斷來決定。①本文以一起"焚車事件"引發(fā)的消費(fèi)者權(quán)益糾紛對利益衡量進(jìn)行探討。

 

方某在戴某開設(shè)的某酒樓就餐，其停放在酒樓后公用停車場內(nèi)的摩托車因他人縱火焚毀，而縱火者至今未能歸案，方某因損失巨大與酒樓協(xié)商未果，訴訟至法院。

 

方某訴稱:該晚至酒樓經(jīng)營的某酒樓消費(fèi)。停車時，由該酒樓的保安引導(dǎo)，將其的蘇XXXX"海王星"摩托車停放于該酒樓院內(nèi)廚房門前的停車場。其在店內(nèi)就餐時，車輛遭人縱火焚毀。該酒樓未妥善看管消費(fèi)者車輛，違反了合同附隨義務(wù)，請求判令賠償損失7 000元。

 

戴某辯稱：當(dāng)晚方某在酒樓內(nèi)就餐時，其車輛在停車場內(nèi)遭人縱火焚毀屬實，但是酒樓并無違約行為，不應(yīng)賠償損失。酒樓是為方某無償保管車輛，且車輛系他人縱火焚毀，酒樓管理無重大過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

經(jīng)查酒樓與其他商戶共用停車場，對消費(fèi)者而言屬開放式無償使用。然而，實務(wù)中對于本案如何處理產(chǎn)生了分歧。

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:酒樓違反了餐飲服務(wù)合同的附隨義務(wù)，經(jīng)營者對消費(fèi)者的人身、財產(chǎn)負(fù)嚴(yán)格的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)支持方某的訴訟請求。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：為合同附隨義務(wù)法律并無明文規(guī)定，本起"焚車"事件系他人縱火引起的，經(jīng)營者管理無過失，方某應(yīng)就損害賠償向侵權(quán)人主張，應(yīng)當(dāng)駁回方某訴訟請求。

 

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：酒樓作為經(jīng)營者有妥為方某保管財物的義務(wù)，該焚車損失系酒樓疏于管理導(dǎo)致，酒樓有一定的過錯，應(yīng)在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任．

 

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：酒樓履行服務(wù)合同附隨義務(wù)無違約情形，但面對方某損失巨大，焚車者未能歸案，無法求償?shù)膶嶋H，適用利益衡量，由法院酌情判令酒樓補(bǔ)償方某部分損失．

 

 

 

對于上述四種觀點(diǎn)，筆者支持第四種觀點(diǎn)。

 

（一）關(guān)于附隨義務(wù)法理外延的拓展思考

 

我國合同法第六十條第二款規(guī)定:"當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)"。這是我國合同法關(guān)于合同附隨義務(wù)的規(guī)定。依照該規(guī)定，酒樓作為餐飲服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)消費(fèi)者人身、財產(chǎn)不受非法侵害的附隨義務(wù)。從合同法整體而言，合同法第六十條屬于總則范疇，其籠統(tǒng)地用列舉的形式規(guī)定"履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)"為合同附隨義務(wù)，相對于嚴(yán)格的概念定義解釋來說，附隨義務(wù)的概念比較模糊，存在較大的解釋空間。但從該條文理解立法原旨應(yīng)從合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣來判斷當(dāng)事人是否履行了合同附隨義務(wù)。

 

針對不同的合同，其附隨義務(wù)的內(nèi)涵和形式各有不同。這是由不同的合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣決定的。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身行業(yè)的特點(diǎn)、性質(zhì)和條件，履行隨時、謹(jǐn)慎地注意消費(fèi)者的人身和財產(chǎn)安全。經(jīng)營和消費(fèi)檔次的不同，其經(jīng)營者安全注意的謹(jǐn)慎要求亦又不同。例如星級賓館飯店的車輛進(jìn)出、停發(fā)都有專人負(fù)責(zé)登記和保管，屬于有償保管嚴(yán)格責(zé)任。又如普通酒樓用餐停車，消費(fèi)者的車輛各自停放，即便有人管理也是維持停車秩序，大都屬于無償停放，根據(jù)通常注意進(jìn)行管理,非因經(jīng)營者重大過錯，不承擔(dān)責(zé)任。

 

附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)與合同的主要行為存在一定的關(guān)聯(lián)。例如消費(fèi)者在商場購物時滑倒，可以認(rèn)定商場未盡安全注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。附隨義務(wù)還應(yīng)當(dāng)有其合理的限度，應(yīng)當(dāng)按照通常人的認(rèn)知來判斷經(jīng)營者是否盡了其合理的注意義務(wù)。按專業(yè)的管理水準(zhǔn)與通常水準(zhǔn)的管理，其相應(yīng)注意程度的程度高低和責(zé)任的大小是有區(qū)別的。例如摩托車盜竊案件中，如果竊賊長時間撬盜或?qū)⒈槐I車輛以非正常手段（推行、用其他車輛載出）帶離，按通常人注意，管理人不進(jìn)行盤查，即可認(rèn)為未盡注意義務(wù)。然而盜配他人車輛鑰匙或用其他方式瞬間行竊，通常人亦無法察覺，相對管理人不應(yīng)認(rèn)為未盡注意義務(wù)。　

 

就本案而言，筆者認(rèn)為：案涉糾紛為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛，實質(zhì)上是對于方某服務(wù)合同的附隨義務(wù)--財產(chǎn)安全即車輛保管有償或者無償?shù)恼J(rèn)定。如果是有償保管，酒樓對方某停發(fā)車輛負(fù)有較高的安全注意義務(wù)，對于酒樓而言是一種嚴(yán)格責(zé)任；如是無償保管，則酒樓對方某停發(fā)車輛安全僅負(fù)通常的注意義務(wù)，如酒樓無重大過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。方某主張其在酒樓酒店消費(fèi)，其車輛保管費(fèi)已經(jīng)含在酒水費(fèi)用中，而酒水費(fèi)用中是否含有相應(yīng)的保管費(fèi)用，目前餐飲行業(yè)尚無統(tǒng)一規(guī)定。如無證據(jù)證明有償保管一說，則不宜認(rèn)定。本案方某車輛焚毀系他人縱火所致，系突發(fā)性刑事犯罪行為，方某、酒樓對此均無異議，故非酒樓重大過錯所致，其不能完全避免，亦非其所能控制的風(fēng)險。法院應(yīng)認(rèn)定酒樓不存在違約情形，故酒樓不承擔(dān)民事責(zé)任。但問題是侵權(quán)人（縱火者）遲遲未能未歸案，損害究竟應(yīng)該誰來承擔(dān)？如何承擔(dān)？有人認(rèn)為，方某除了應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)損害后果外，也并非無其他救濟(jì)途徑－可以通過購買商業(yè)保險；向國家申請適當(dāng)?shù)木葷?jì)；可以通過社會互助機(jī)制，分?jǐn)偛糠謸p失。從社會發(fā)展、文明進(jìn)步的趨勢來看，這種損失分?jǐn)偟幕怙L(fēng)險方法、措施、機(jī)制，將越來越多為公眾所接受。然而這種觀點(diǎn)對現(xiàn)實中的方某不諦是望梅止渴，畫餅充饑，這結(jié)果并非法律所倡導(dǎo)的價值取向。真正的法律秩序必須重視法律的基本價值，而其前提預(yù)設(shè)就是"存在著一些法律予以承認(rèn)的人類共性"② ，這就是利益衡量。我們必須正視理想與現(xiàn)實的差距，就目前而言損失只能在雙方當(dāng)事人之間分配，或許通過利益衡量讓酒樓承擔(dān)部分責(zé)任，僅是一個次優(yōu)的選擇，但此為唯一能給方某帶來救濟(jì)的選擇。"只有在一切其他發(fā)展方法都不能奏效，而又不能從立法者那里期待得到及時的補(bǔ)救措施時，'超越法律的法律發(fā)展'才是允許的"。③筆者的觀點(diǎn)也是基于方某損失巨大無法獲得賠償這一實際。

 

由于加害人（縱火者）未能歸案，方某尚不能從加害人的侵權(quán)責(zé)任中獲得賠償。而方某在酒樓處消費(fèi)，其附隨的財產(chǎn)安全信賴?yán)嬖馐軗p害，酒樓因諸如方某等消費(fèi)者的消費(fèi)而獲取利益，而消費(fèi)者消費(fèi)系建立在對酒樓處消費(fèi)安全信賴的基礎(chǔ)之上，故與酒樓經(jīng)營利益存在一定的聯(lián)系并非完全毫無關(guān)系。方某在酒樓處因此次消費(fèi)損失巨大，不考慮雙方的利益失衡，而僅以方某應(yīng)當(dāng)向加害人主張賠償為由，置方某實際獨(dú)自承受損害不顧有失公允。故法院應(yīng)根據(jù)目前酒樓經(jīng)營狀況，和方某收入狀況及實際損失，酌情補(bǔ)償方某部分經(jīng)濟(jì)損失，雖酒樓因此承擔(dān)少量損失，然亦是對消費(fèi)者信賴?yán)娴奈考w現(xiàn)社會利益的衡平。

 

（二）利益衡量的法律基礎(chǔ)和具體展開

 

利益衡量作為一種法學(xué)方法論源自于德國的自由法學(xué).,屬于法學(xué)流派中的價值分析方法論.所謂價值分析方法，是從價值入手，對法律進(jìn)行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是"法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的"。也就是說，這種分析方法以超越現(xiàn)行制定法的姿態(tài)，用哲人的眼光和終極關(guān)懷的理念，分析法律為何存在以及應(yīng)當(dāng)如何存在的問題。凱爾森則將這種分析方法稱為價值判斷，認(rèn)為："一個價值判斷是這樣的陳述，它宣稱某個東西是一個目的，一個最終目的，其本身并不是達(dá)到一個進(jìn)一步目的的手段" ④楊仁壽在其《法學(xué)方法論》著說："法官在闡釋法律時，應(yīng)當(dāng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探究立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益已衡量，而法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。發(fā)現(xiàn)之本身，亦是一種價值判斷。"⑤利益衡量的主體只能是具體案件的審理法官；利益衡量的客體為具體案件所涉及的各種各樣的、相互沖突的利益；利益衡量的內(nèi)容，則是對各種利益重要性的評價及利益的選擇和取舍，這又往往牽涉到法官自身的價值判斷。⑥

 

本案例中存在兩種利益，一種是作為酒樓的經(jīng)營者通過合法的經(jīng)營應(yīng)得的經(jīng)營利益，一種是作為方某的消費(fèi)者在接受消費(fèi)服務(wù)時的人身及財產(chǎn)安全的信賴?yán)妫紫任覀兗俣ň茦堑睦鎽?yīng)當(dāng)予以保護(hù),那么經(jīng)營者在根據(jù)自身實際履行了依據(jù)消費(fèi)合同安全附隨義務(wù)－相應(yīng)的注意、保護(hù)等義務(wù)，即可免責(zé)，不必承擔(dān)自己無法預(yù)知的風(fēng)險和自身狀況不相稱的義務(wù)。既然法律的天平傾向于酒樓一方，那么作為方某的消費(fèi)者只有期待某一天公安機(jī)關(guān)能夠偵破案件，還得這個侵權(quán)人有清償能力，面對目前犯罪嫌疑人尚未歸案的實際情況，方某只能獨(dú)自承受這飛來橫禍．于此，法律保護(hù)了酒樓的經(jīng)營利益，犧牲了消費(fèi)者在接受服務(wù)時基于對經(jīng)營者信賴的安全利益。反觀若法律保護(hù)消費(fèi)者接受消費(fèi)服務(wù)時信賴?yán)妫紫龋娝苤?，一種通常的交易能否正常進(jìn)行，行為人自身的安全利益能否得到保障，是交易成立的前提條件和基礎(chǔ)。在強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益得到保護(hù)時，酒樓的經(jīng)營利益必然受到一定的限制，表面上作為酒樓的經(jīng)營者承受了無妄之災(zāi)，但從另一角度來看，酒樓的補(bǔ)償亦是對消費(fèi)者信心的撫慰，為消費(fèi)者樹立負(fù)責(zé)任的良好的企業(yè)形象，從而使消費(fèi)群體不至于因某次意外事件導(dǎo)致消費(fèi)信心的喪失，反過來有利于交易的穩(wěn)定，促進(jìn)酒樓經(jīng)營利益的增長。其次，從法理價值位階來講，消費(fèi)者的安全信賴?yán)?，系基于安全交易秩序的信賴，屬法律基本價值中秩序的范疇。新自由主義者哈耶克說："一般性法律的目的乃在于通過確保一種秩序（也即人們有望在其間發(fā)現(xiàn)合適的和或者并進(jìn)行對雙方有利的交易的那種秩序）的方式來改進(jìn)并增進(jìn)所有人的機(jī)遇。⑦經(jīng)營者的經(jīng)營利益，屬建立在基本價值基礎(chǔ)上的利益價值，二者相較，強(qiáng)弱互視、孰輕孰重，一目了然，故而作為法律基礎(chǔ)價值的秩序-交易安全信賴?yán)媾c金錢度量的經(jīng)營利益相比，毋庸置疑顯然有更高的價值。"魚"與"熊掌"不能兼得,舍"魚"而取"熊掌"為其自然之選。.

 

（三）利益衡量的社會意義

 

當(dāng)法律所保護(hù)的利益發(fā)生沖突,取舍之間尚未形成主流價值定論時,法官在做出評價抉擇過程中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)下社會主流的價值觀念,要"以謙虛的姿態(tài)和尊重民主多數(shù)的立場，交換民主多數(shù)的容忍"⑧就利益衡量的結(jié)果而言，符合消費(fèi)大眾對相應(yīng)的層次消費(fèi)安全的認(rèn)知，進(jìn)一步提高了經(jīng)營者對消費(fèi)者安全附隨義務(wù)的要求，利于其更好的為消費(fèi)者提供良好的服務(wù)；從更高的社會層面上看，該理論又有為合法利益遭受損害巨大，而現(xiàn)實中無法彌補(bǔ)的受害人提供了司法救助的法律昭示。

 

 

參考文獻(xiàn)

 

① [日]星野英一: 《民法解釋論序說》, 《法哲學(xué)年報》,法的解釋與適用,昭和四二,第78-79頁.轉(zhuǎn)引自李軍: 《利益衡量論》, 《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2003年第四期.

 

② [美]E。博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁、第273頁。

 

③ [德]卡爾。拉倫茲著，謝懷軾等譯：《德國民法通論》，法律出版社2002年版，第108頁。

 

④[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第8頁。

 

⑤楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第175-176頁。

 

⑥周云濤：《利益衡量的方法論基礎(chǔ)-以"五月花"案為例》，載《判解研究》2006年第6輯（總第32輯）。

 

⑦［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法和自由》（二、三卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社２０００版，第４８８頁。

 

⑧ 方流芳: 《羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭辯--墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，載《比較法研究》1998年第1期，第14頁。