執行依據，通常是指具有給付內容的已經發生法律效力的判決、裁定、調解書。申請再審，是當事人在判決、裁定、調解書生效后，在法定期限內依據法定事由向人民法院提出的對案件重新審理并作出新的裁判的請求，是當事人享有的一項重要訴訟權利。為平衡好保障當事人權利與維護生效裁判穩定性的關系，《民事訴訟法》第一百九十九條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審……當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。同時，由于再審審查存在周期性，為了避免確有錯誤的案件在再審審查階段已經執行完畢，事后無法執行回轉，《民事訴訟法》第二百零六條規定，按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。針對實踐中存在的決定再審的案件被上級法院撤銷原判決、裁定后發回重審的情況，根據《民事訴訟法》第二百五十七條的規定，應當裁定終結執行。

 

民訴法的上述條文規定了已進入執行程序的案件在申請、決定再審時如何處理，然而對案件被撤銷原判決、裁定后發揮重審，執行法院裁定終結執行后，依照原生效裁判文書對被執行人的已經采取查封、扣押、凍結、拍賣等執行措施的財產如何處理，實踐操作中存在分歧。

 

筆者認為，執行財產，根據采取執行措施的情況可分為正在執行的財產和已經執行完畢的財產。執行依據被撤銷，已經開始的執行程序已無法繼續進行，根據《民事訴訟法》第二百五十七條的規定，應當終結執行。但是，執行依據被撤銷案件發回重審，僅意味著雙方當事人原有的權利義務紛爭回到判決、裁定前的狀態，尚未有終局結論，一旦再審終局結論作出，將有可能產生新的執行程序。如何切實保護當事人合法權益，節約司法資源，防止因審、執程序的更迭產生新的糾紛，使前后執行程序與再審程序有效銜接，是一個需要解決的問題。

 

一、正在執行的財產的處理

 

正在執行的財產，是指已經被法院控制，但尚未處分結束的財產。執行程序終結，對財產的處分性措施應當停止，但控制性措施是否當然解除？現有法律和司法解釋并無規定，最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（下稱《查封規定》）第三十一條雖然列舉了應當解除查封、扣押、凍結的情形，但終結執行是否包含在該條第（六）項規定的人民法院認為應當解除的情形中，也不明確。從理論上推斷，執行依據被撤銷，即喪失了實施查封、扣押、凍結等執行措施的基礎，盡管有些查封、扣押、凍結在訴訟保全中采取，但根據《查封規定》第四條，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，因此，執行依據被撤銷后，解除已經采取的查封、扣押、凍結措施，應該更符合法理?！稄娭茍绦蟹ú莅福ǖ诹澹返谝话僖皇邨l也將執行終結列為應當解除查封的情形之一。

 

案件被發回重審，對當事人而言，訴訟程序回到了原點，如果原告在原審時申請了財產保全，執行機構卻因案件終結執行，對已經查封、扣押、凍結的財產解除控制，勢必與原告的請求相沖突。司法實踐中常用的解決方法是，審判人員與執行人員進行銜接，在執行人員解除的同時，由審判人員進行保全，但這種做法也存在著弊端：一是程序繁瑣，浪費司法資源；二是對同一標的物存在多個執行機關時，查封、扣押、凍結的順位可能發生變化，保全的目的難以實現；三是當審判與執行不是同一法院時，審判人員與執行人員之間的溝通銜接存在問題。

 

筆者認為，司法實踐中，執行依據被上級法院撤銷并發回重審時常發生，如果因為法院在自身糾錯的過程中，對當事人的權利產生不當影響，將得不償失。《查封規定》第四條規定了財產保全與執行措施的自動轉換--順向轉換，強化了審、執程序的銜接。為解決上述問題，筆者建議完善司法解釋，在《查封規定》第四條中增加第二款，規定當執行依據被撤銷并發回重審后，執行措施與財產保全的轉換--逆向轉換，以強化不同程序間的銜接，具體條文可表述為：執行中，據以執行的法律文書被上級法院撤銷并發回重審的，執行法院采取的查封、扣押、凍結等執行措施自動轉為審理中的財產保全措施；當事人書面表示不申請財產保全的，執行法院應當解除已經采取的查封、扣押、凍結等執行措施。這樣處理，既維護了本案件當事人的合法權利，又秉承了《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下稱《執行規定》）第８８條"……按照執行法院采取執行措施的先后順序受償……"的規定，對其他案件也不會產生影響。

 

二、已執行完畢的財產的處理

 

已執行完畢的財產，如果該財產尚未給付申請執行人，仍由法院控制，該情形視同正在執行的財產，按前述規定處理。因此，下文主要討論已執行完畢并已給付申請執行人的財產如何處理。

 

申請執行人基于法院的強制執行，取得被執行人的財產，執行依據被撤銷，意味著申請執行人喪失了通過法院強制執行取得財產的基礎。因此，有觀點認為，如果原被執行人要求原申請執行人返還其通過法院強制執行取得的財產的，應當根據《民事訴訟法》第二百三十三條和《執行規定》第109條規定，執行回轉，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息，恢復到強制執行前的狀態。

 

筆者認為，該情形不符合執行回轉的規定。首先，根據《民事訴訟法》和《執行規定》關于執行回轉的規定，執行回轉應當按照新的生效法律文書，作出執行回轉裁定，新的生效法律文書應理解為法院在再審程序中對案件重新審理后作出的最終確認雙方當事人實體權利義務關系的法律文書，而不是僅僅只有"撤銷原判決、裁定，發回重審"的發回重審裁定書。由于執行依據被撤銷并發回重審，訴訟程序重新開始，雙方當事人之間權利義務尚未確定，因而無作出執行回轉裁定的依據。其次，司法的終極目標是定紛止爭，維護穩定的社會關系。在雙方當事人權利義務關系不明確時即執行回轉，不僅不利于原有糾紛的解決，而且還有可能產生新的糾紛，也不利于當事人財產關系的穩定。第三，案件進入再審程序，原申請執行人通過法院強制執行取得的財產是否返還，處于待定狀態，應根據再審最終的結果確定，否則，執行財產極有可能在雙方當事人間來回折騰，不僅浪費司法資源，還會因執行回轉導致新的爭議，損害法律嚴肅性。

 

由于再審結果存在導致執行回轉的可能，特別是當事人雙方對訴爭的法律關系爭議越大時，回轉的可能性也就越大。如果原申請執行人的財產狀況逐步惡化，極有可能執行回轉不能。因此，對已執行給原申請執行人的財產如果放任不管，后果將難以設想。對此，筆者認為，可適用訴訟保全的規定，由重審法院的審判庭依據當事人的申請或依職權，對已執行給原申請執行人的財產或在原申請執行人接受財產范圍內對其財產采取保全措施。理由為：一、執行依據被撤銷并發回重審，案件從執行程序回到了審理程序，在審理程序中，法院實施訴訟保全，符合訴訟保全的程序要求；二、原被執行人申請訴訟保全，是其認為再審判決后，應當執行回轉，即存在給付的可能，符合申請訴訟保全的條件；三、訴訟保全的目的是為了確保將來的判決能夠順利執行。司法實踐中，對執行回轉的執行依據一直有不同觀點，但大多傾向于把執行回轉裁定作為執行回轉的執行依據。因此，將來的判決（再審作出的裁判）有可能不直接作為執行回轉的執行依據，但其應當是《執行規定》第109條中的新的生效法律文書，并作為作出執行回轉裁定的依據。執行回轉裁定的順利執行，必將間接地實現了再審裁判確定的給付內容，使之確定權利義務歸于消滅。因此，原被執行人申請訴訟保全，符合訴訟保全的目的。

 

綜上，執行依據被上級法院撤銷案件發回重審后，已執行給原申請執行人的財產，應當由重審法院的審判庭依據當事人的申請或依職權采取保全措施。因該情形易與執行回轉相混淆，建議以司法解釋予以明確，將最高法院關于《民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋第三十三條第二款修改為：經再審裁定撤銷原判決，發回重審后，當事人增加訴訟請求的，人民法院依照民事訴訟法第一百二十六條（現為一百四十條）的規定處理；當事人請求返還執行財產的，人民法院依照民事訴訟法財產保全的規定處理。

 

執行依據被撤銷、案件發回重審，不僅僅意味著當事人原有的權利義務紛爭回到原點，更重要的是由于執行程序的介入，可能會引起當事人新的權利義務紛爭。因此，不斷地完善法律，規定執行措施向保全措施的自動轉換、明確案件重審中的保全措施，避免法院在糾錯過程中引發的次生問題，才是法律應有之意。