一、行政首長出庭應訴制度的現狀

 

就在這項制度還在探索、求知的階段，1999年8月陜西省合陽縣的舉動令人眼前一亮：基于合陽縣法院行政審判庭的司法建議，合陽縣政府和法院聯合下發了《關于貫徹行政首長出庭應訴制度的實施意見》，將行政首長是否出庭應訴納入政府各部門和鄉鎮政府年終考核的一項重要內容，這一規定首次把機關部門的行政首長強制地推上了法庭的被告席，也瞬間引發了媒體和學者的熱議，2004年國務院出臺了《全面推進依法行政實施綱要》綱要規定："對人民法院受理的行政案件，行政機關應當積極出庭應訴、答辯"。雖然態度僅僅是"積極"，主體僅僅是"行政機關"，卻足夠使基層領導與學者感應到前進的方向了，推行行政首長出庭應訴已成一種發展趨勢。此后，關于行政首長出庭應訴制度的嘗試紛紛于各市縣（區）政府蔓延開來。隨后，2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》與2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》相繼出臺，進一步推進了行政首長出庭應訴的實踐發展，兩個文件分別規定"要認真做好行政應訴工作，鼓勵、倡導行政機關負責人出庭應訴" 和"對重大行政訴訟案件，行政機關負責人要主動出庭應訴。"截止到2011年，全國范圍內相繼出臺了至少150多個有關行政首長出庭應訴的實施文件，其中四川、陜西、河南、湖南、湖北、遼寧、山東、江蘇、上海、福建、廣東等全國大部分省市、縣分別以人大決議或者政府決定的形式出臺意見，要求行政機關負責人在行政訴訟中必須出庭應訴。各地的行政首長應訴實踐中，江蘇省成效最為顯著，"海安現象"也一時為人津津樂道，江蘇省基層的行政機關負責人積極出庭應訴已經成為一種常態，在省級機關層面，行政首長出庭應訴也已經邁出了積極的步伐，江蘇省國土廳、省發改委、省交通廳等有關負責人不僅出現在被告席上，還主動發言答辯。2010年江蘇省1678件行政訴訟案由行政機關負責人在被告席應訴，2011年一季度全省行政機關負責人出庭應訴率達到71.02%，南通、揚州等5市出庭應訴率超過80%。7年來，江蘇省海安縣兩任縣長、206位行政機關負責人先后出庭應訴，近5年，該縣行政機關負責人出庭應訴率100%。

 

二、行政首長出庭應訴制度面臨的困境

 

   行政首長出庭應訴制度在蓬勃發展的同時也暴露了很多問題，各界也對此褒貶不一，面臨著諸多困境，為了防止行政首長出庭應訴制度的異化，必須要對其問題與困境做出深刻剖析，謹慎應對：

 

（一）行政首長出庭應訴制度運作地方化：

 

隨著各地規范的"批發"式出臺，行政首長出庭應訴制度面臨著地區化、"個性化"的發展趨勢，這場制度的創新雖然是在國務院綱要的指示下發展起來的，但從各地文件上看，更像是一場自下而上的嘗試，各地結合自己實際，經過司法權、行政權的利益博弈后，紛紛出臺中和、妥協的方案，這種地方性的特點必定會造成該制度的發展缺少統一規范、地區發展差異明顯，最終也只能將其定義為一種嘗試，難以形成統一的創新制度加以統一推廣，縱觀我國各省市出臺的規定，可以看出以下特點：

 

1.發文主體多元化：以江蘇省各地出臺的近30個規定為例，發文主體主要有三種形式：行政機關、司法機關或者行政機關與司法機關聯合發布，其中以行政機關為發布主體是常態，近三十個文件中由法院發布的只有一個：《江蘇省高級人民法院關于深入推進行政機關負責人行政訴訟出庭應訴工作的若干意見》，而在行政機關發布的文件中，又包括以政府、政府辦公室以及政府機構名義發布這三種情況，除此之外，在全國其他省市地區發文主體還包括地方人大常委會，例如《福建福泉市關于行政首長出庭應訴的決議》、《河南鄭州市關于加強全市審判機關行政審判工作的決議》等都是由人大常委會名義頒布的，發文主體的多元化直接導致了文件性質、效力范圍上的差異，導致了行政首長出庭應訴制度在各地實踐不一、嚴重制約了該制度功能的發揮。

 

2.強制出庭案件規定的差異化：行政首長出庭應訴制度規定權限的下放，使得各地區之間內容存在差異，這不僅與行政機關、司法機關力量博弈有關，同時也取決于政府高層的重視和推進程度。強制出庭的案件類型因地而異，對行政首長出庭應訴的標準及范圍各地作了不同的規定。有的規定行政首長年度出庭應訴數量或出庭比例，如浙江省公安廳要求縣級公安機關法定代表人對本單位發生的行政訴訟案件出庭應訴每年不得少于二次，案件數量不足的除外；有的對行政首長應當出庭的情況作了較為具體的規定，比如要求對重大、群體性訴訟案件、本年度本單位的第一起案件等行政首長應出庭應訴；有的雖建立行政首長出庭制度，但僅僅作了一些倡導性的指示，對行政首長應出庭案件沒有量化、細化方案。以江蘇省和重慶市兩個省級的規范性文件為例：江蘇省《關于進一步做好行政機關負責人行政訴訟出庭應訴工作的通知》中規定：三類行政訴訟案件，被訴行政機關主要負責人應當出庭應訴：社會關注度高的案件和群體性或行政賠償數額巨大等有較大社會影響的案件；同級人民政府或上級行政機關認為需要由行政機關負責人出庭應訴的案件；人民法院建議行政機關負責人出庭應訴的其他案件。重慶市頒布的《重慶市行政機關行政應訴辦法》第九條規定，四類行政訴訟案件，行政機關負責人應當出庭應訴：（一）在行政機關管轄范圍內有重大影響的行政訴訟案件；（二）可能對行政機關的行政管理或者行政執法行為產生較大影響的行政訴訟案件；（三）行政機關負責人出庭應訴有利于查清案件事實，解決行政爭議的行政訴訟案件；（四）人民法院通知行政機關負責人出庭應訴的行政訴訟案件。由上述規定可知，強制出庭的案件類型主要依據有利于發現案件事實、緩和社會矛盾和加強司法權對行政權的監督這三個目的來確定的，雖然各地強制出庭案件的類型大同小異，但是實踐中卻存在著操作上的困難，運用何種標準、由誰來確定"可能對行政機關的行政管理或者行政執法行為產生較大影響"，均缺少相應的規定，這直接導致了灰色地帶的存在，除了可把握的案件類型外，其他強制出庭的情形能否最終實現更多的要依賴于地區黨政領導的重視以及行政首長本身的個人素質，這種實踐效果過多地依賴于"人治"的現狀，使得強制出庭應訴在一定適用范圍內形同虛設，更像是面子工程、大打折扣。

 

（二）司法權力地方化：

 

司法權力的地方化是行政首長出庭應訴制度實施的最大阻礙，地方各級人民法院都是國家設在地方的，代表國家行使司法權，適用統一的法律規范的機構，平等地保護各方當事人的利益，但是目前我國司法權在很大程度上已地方化，除最高人民法院外，各級法院在制度上與行政機關有著極為密切的聯系。法院的財政撥款、基建項目審批、人事管理、收費許可等，都在事實上受制于行政機關約束、管理、監督和支持。現實中的人民法院，在方方面面都"有求于"行政機關，這種人、財、物皆受制于地方行政機關的司法體制，必然導致司法權力地方化。司法權的運作受到了行政權的不當影響和干預，不能獨立、公正地行使司法權，妨礙了司法權對行政權的監督和制約，這種現象在行政訴訟中尤為明顯，"許多法院對以本地區行政機關為被告的行政訴訟案件往往不愿或不敢受理, 使行政相對人投訴無門; 有些法院在受理此類案件后, 因害怕得罪行政機關而極力動員可能勝訴的原告撤訴, 或將案件久拖不決; 有些法院則在裁決時有意偏袒當地行政機關, 公然維持違法的行政行為, 或者即使判決了也不執行, 使不法的行政行為不能及時得到糾正"。 

 

在這種行政訴訟中法院名義上中立但實際上無法實現的情況下，推動行政首長出庭應訴制度前行的動力也只能是來自于行政機關本身，這點也能從全國各地規范文件的頒布主體中看出，關于行政首長出庭應訴的絕大部分規范性文件是由行政機關自己頒布的，即使是法院系統頒布，采取的形式要么是與行政機關聯合發布、要么是得到了行政機關的默許。這就決定了行政首長出庭應訴的推進過多的依賴于行政機關高層的重視，制度本身極度缺乏穩定性，而且也導致了地區間制度發展和推進的不平衡，部分地區由于得不到行政機關配合，法院畏難情緒嚴重，對行政首長出庭不作要求，甚至完全遷就行政機關。而那些宣傳到位、推行得力的地區，行政首長出庭則已成常態。行政首長敷衍性出庭，使得制度的效果大打折扣

 

（三）合法性存在質疑

 

行政首長出庭應訴制度所面臨的最大理論困境就是存在合法性的質疑，在行政訴訟法明確規定當事人有委托訴訟代理人的權利的情況下，地方的規范性文件強制要求行政首長出庭應訴，有違反法律優先原則之嫌。法律優先原則的基本涵義是指法律相較于行政立法及行政法規和規章的優越地位，法律優先實質上強調的是法律的位階體系，任何行政立法不得與法律相抵觸，在我國權力機關的立法權居于立法活動的主導與核心地位，國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法，要受權力機關的監督。法律優先原則的理論基礎，源于以人民主權、權力分工為原則的憲政理念，行政權通常被界定為執行權，是執行立法機關意志的國家公權力，而立法機關制定的法律反映的是最高權力機關的意志，享有崇高性、具有優越地位和普遍拘束力，行政立法不能與現有的法律相違背，正是此種理由成為許多行政首長怠于出庭的借口，同時也有學者對行政首長出庭應訴制度提出了合法性的質疑，并提出了可行的制度構建："并非采取"強制"的方式，讓行政首長逢"案"必"出"，也不能以責任追究為手段來強制推行這一制度，而是應以現行的《行政訴訟法》中規定的行政訴訟代理制度為依據，賦予行政首長出庭與否的自由。但從推行依法行政的角度，可將行政首長出庭應訴工作納入年度依法行政工作考核范圍，以績效獎勵的方式鼓勵、提倡行政首長親自出庭應訴，以此推動行政首長自愿出庭應訴，使依法行政與行政審判形成更好的良性互動的新局面。" 不可否認，這種制度構建形式上是合法的、實踐上也是可行的，但是缺忽略了一個赤裸裸的現實，在現代的中國行政領導將個人政績永遠放在第一位，將出庭應訴納入考核內容，形式上是賦予行政首長出庭與否的自由，實質上卻是對出庭的一種間接強制，同樣也存在著不合法的嫌疑，最為可靠的解決方法便是進行統一立法，經過利益權衡，對強制出庭案件的種類加以確定，并規定相應的配套措施加以推進。

 

以上所述的這些理論與實踐的困境鉗制了行政首長出庭應訴制度本身所具有的功能的發揮，但是實踐運作的效果卻也不容忽視，這也在一定程度上體現了該制度存在的正當性和必要性。為了解決實踐中行政首長出庭應訴制度運行地方化、不平衡化的現狀，將制度的正當性轉化為合法性，亟待通過立法形式將行政首長出庭應訴制度加以統一、規范，這樣才能在最大限度的發揮司法權對行政權有效的監督，緩解司法權地方化的困境，實現司法權與行政權的良性運轉。

 

三、行政首長出庭應訴制度的正當性分析：

 

（一）不容忽視的實踐效果

 

作為一個新興發展的制度，行政首長出庭制應訴存在諸多問題，如上文所指出的，在理論與實踐上都遇到了不小的阻力，甚至受到了合法性的質疑，但是不容忽視的是，行政首行出庭應訴制在司法實踐中也展示了其積極的一面，矯正了許多人對" 法" 與"官" 的錯位認識，在保護當事人權利，規范行政機關工作，維護司法權威等方面，行政首長出庭應訴制均開辟了新的途徑。

 

1.從相對人權利保護的角度，有利于行政機關進一步提高依法行政的水平。行政首長出庭應訴，參與庭審發表意見，可以近距離的接觸行政相對人所反映的執法中的問題，對本單位做出的行政行為有客觀、全面、真實地了解，這種"耳聞目睹"的深刻體驗有利于領導者總結經驗教訓，及時發現問題、解決問題，進一步改進和提高行政執法水平。從法治宣傳的角度，有利于提高行政機關的法律意識。法庭不僅是審判場所，同時也是法治教育課堂，通過雙方當事人的辯論，可以使行政首長從中受到教育，提高履政能力。

 

2.行政首長出庭應訴有利于矛盾化解、糾紛解決。"與民事訴訟雙方當事人地位平等所不同的是，行政訴訟因官與民之間的紛爭而引發，現實地位的懸殊使得由何人代表行政機關出庭應訴具有強烈的符號價值和象征意義。特別是在妥善化解行政爭議、維護社會穩定和諧成為當下行政審判重要使命的背景下，行政首長出庭應訴制度對于優化行政審判外部環境、滿足民眾行政糾紛實質性解決訴求自然有著更為重要的推動作用。" 行政首長若能出庭應訴，面對面地接受民眾對行政機關的質疑，并相應地進行說理解釋，無疑使民眾看到了政府解決糾紛的誠意和決心，增強了政府與民眾間的交流和了解，有助于化解民眾和政府間的矛盾。行政首長不出庭，群眾不能直接向行政機關負責人表達自己的意見，心理難以平衡，一旦輸了官司，極有可能繼續上訴上訪，使糾紛無休止地拖延下去，矛盾愈積愈深，不利于和諧社會的構建。而且行政過程中，大量存在行政機關工作人員陽奉陰違的現象，往往出現實際的執行與行政首長的決策不相符合的情況，而大多時候行政首長對此并不知情。倘若要求行政首長出庭，一方面加強了對工作人員的監督，另一方面會更加有效地化解糾紛。

 

3.行政首長出庭應訴有利于案件的執行。在我國，行政訴訟案件中被告敗訴的判決，執行非常難。實踐中，法院難以對行政機關采取強制措施，以至于原告雖然拿到公正的判決而合法權益卻得不到真正有效的保障。究其原因，行政機關在心理上不服氣法院判決對執行有著重要的影響。通常情況下，對于行政案件的應訴工作，行政首長至多只需聽一下經辦人員的匯報即可，對案情沒有全面、客觀的把握，在此情形下，法院很難有機會就行政案件的審理與判決工作向行政首長作出充分的解釋，一旦法院的判決與行政首長的意見相左，強大的行政權往往直接導致判決被忽視、難以執行。而在首長應訴的案件中，由于判決結果實際上已體現了行政首長與法官的意見交涉過程，因而法院的判決也就更易被行政首長所接受，從而在一定程度上緩解了行政案件執行難的問題。

 

（二）行政首長出庭應訴的理論基礎

 

1．憲政基礎

 

（1）責任政治理論

 

責任政治是代議制民主政治的重要組成部分和原則，是指責任政治主體在行使人民授予的權力的同時，必須履行相應的職責并對其權力行為引起的后果承擔責任的政治狀態。責任政治有如下幾個特征：第一，責任政治基于人民主權原則，體現的是民本的政治理念。第二，責任政治反映了權力與責任的平衡關系，是權責統一的政治，權力與責任的平衡是責任政治的必然要求。行政首長作為手中握有重權的一把手，其理應對該行政機關行為負責，出庭應訴是其承擔責任的一種方式，意指其代表該行政機關承擔行政訴訟的后果。

 

（2)人民監督理論

 

人民監督涉及人民與政府、國家與社會之間的關系。代議制民主是一種典型的間接民主，在這種間接民主制下，選民是將自己的決定與管理國家大事的權力，委托給了自己選出的代表--各級官吏。在代議制政府產生后，都存在這樣的矛盾，即國家權力的所有者和國家權力的實際操縱者發生了分離。在這種分離的情況下怎么辦、怎樣才能保證實際掌握和運用權力的少數人，在權力運行的整個過程中，始終代表人民的意志和利益？這就需要民主，需要監督與問責，而行政首長出庭應訴正可以實現這種監督與問責，其代表行政機關對行政權的行使接受人民的監督與問責。

 

（3）政府法治理論

 

法治是指由統治者通過強制性的法律來治理國家，管理社會。法律由人民制定，統治者嚴格依據法律進行統治，形式上統治者只對法律負責，統治者通過對法律負責來間接對人民負責。根據這些要求，政府必須努力做到以下三個方面：首先，各級政府必須在法律范圍內活動，依法辦事。其次，要嚴格控制政府濫用自由裁量權。再次，政府要對其違法、侵權行為承擔法律責任。而行政首長是該行政機關的代表，在行政訴訟中，其作為被告代表出庭應訴，是政府積極主動承擔法律責任、實現法治政府的應有之義。

 

（4）行政首長負責制

 

行政首長負責制作為一種工作責任制，是我國1982年憲法確定的一項重要的行政領導制度，是國家行政制度體系中的一個重要組成部分。1982年憲法第86條規定："國務院實行總理負責制。各部、各委員會實行部長、主任負責制"。第105 條規定："地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制"。行政首長負責制就是指對于重大事務，在集體討論的基礎上由行政首長定奪；具體的日常行政事務由行政首長決定，行政首長獨立承擔行政責任的制度。"行政首長負責制的要義在于，行政首長不僅要對其個人的行為負法律責任，而且還要對本行政機關的行政行為、本機關組成部分及其公務員的行政行為、所屬組織的行政行為負責。" 行政首長負責制的特征有：第一，行政首長在本級行政機關中處于主導地位，其他組成人員要由首長提名或任命，向首長負責并接受首長的領導和管理；第二，行政首長對問題有最終決策權，雖然對于重大的行政問題也組織大家集體討論，但最后的決定權還是在首長手中；第三，行政首長就本機關的行政行為向提名或任命他的上級行政首長或同級權力機關負個人責任。正是基于行政首長在行政工作中擁有特殊的地位，其所擁有對行政機關的各項事務的決定權，權責統一下也必須要對權力范圍內行政機關做出的行政行為承擔責任，因此其出庭應訴是其擁有權力的應有之義，擁有權力，則必然承擔責任。

 

2．訴訟當事人理論

 

行政訴訟當事人，是指因對具體行政行為發生爭議，以自己的名義到人民法院起訴、應訴和參加訴訟，并受人民法院判決、裁定約束的公民、法人和其他組織以及行政機關。在行政法律關系中，由于行政機關居于管理者的地位，法律確定了與行政機關地位、角色相適應的權利義務，形成了行動機關與行政相對人的地位不平等的觀念，理論界正是根據這種地位的不對等劃分了行政機關的雙重身份即行政主體和機關法人。當行政機關行使行政職權時，是以行政主體的身份出現的;當行政機關從事民事活動時，其身份是機關法人，或者說是以民事主體的身份出現的。當行政機關的行政行為被訴時，行政機關毋庸置疑是行政訴訟當事人，但是行政機關又不同于一般的自然人，不可直接進行意思表示，必須借助自然人，行政首長作為行政機關的負責人，其代表行政機關出庭應訴是承擔責任的本色回歸和題中應有之義，是權責統一原則的要求，行政首長出庭應訴符合當事人理論，是適合的當事人。

 

這里還存在一個疑問，即使可以證明應由行政首長出庭應訴，根據一般的訴訟理論，行政首長還是可以委托其他人代理訴訟，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第29條對訴訟代理人制度作出了明確的規定："當事人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟。"由此可以看出，在行政訴訟中，當事人有委托代理人的權利，法律并沒有強制要求行政訴訟被告方的行政首長必須出庭。是不是可以用訴訟代理制度規避行政首長出庭應訴？從現行法律上講是可以的。但是一旦進行理論上的深究，結論便有待商榷，我國的三大訴訟承擔著不同的功能，也遵循著相異的原則，民事活動奉行的是當事人的契約自由，只有在私人之間的糾紛無法化解、當事人訴諸公力救濟時，國家公權力方才介入，但是這種介入必須是謹慎的、消極的，并且必須充分尊重雙方當事人平等地位的，在設置當事人程序權利是也要注重平等與均衡，所以在民事訴訟中，除離婚等身份性特征非常明顯的案件法律要求當事人強制出庭外，一般的案件只要有訴訟代理人，并不影響訴訟進行，當事人可以不親自出庭應訴。而在刑事訴訟中，被告的犯罪行為同時侵害了被害人利益與國家利益，這就決定了刑事審判不僅僅要查明事實真相，解決被害人與被告之間的爭議，更重要的是要代表國家懲罰犯罪行為，此時公權力的介入是積極地、主動的，與民事訴訟相比，在當事人程序利益方面法律干預的程度要更強，刑事案件審理被告是要出庭的，被告若不出庭法院可以采取強制措施對其"拘傳"。行政訴訟也同樣承擔著與民事訴訟、刑事訴訟不同的功能，行政訴訟是司法權監督行政權行使的最為主要的形式，對行政權的依法行使、規范行使、合理行使發揮著重要的作用，正如最高法院院長肖揚指出"行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程序。"這種功能上的相異性、重要性決定了行政訴訟中既不能像民訴一樣充分賦予當事人選擇是否親自出庭的，也不能像刑事訴訟一樣嚴格要求被告必須出庭，這種對訴訟當事人出庭自由的限制要基于兩者之間，并與行政訴訟本身所承擔的使命相稱，官與民之間現實地位的懸殊決定了行政首長出庭應訴對于化解民眾和政府間的矛盾具有強烈的象征意義和實踐價值，所以行政訴訟中，一方面要適當拓寬強制首長出庭應訴的范圍，另一方面又不能完全剝奪行政機關的委托訴訟代理人出庭的權利，這種"度"的把握亟需立法來統一與規范。

 

3．行政權對司法權的尊重

 

西塞羅最著名的"權力從屬于法律"的論點揭示了行政法的本質--行政權力從屬于法律，受法律的控制，在現代社會中，民主、法治以及有限政府等理念意昧著行政權不是絕對的，其最終要受到司法的監督和審查，而在中國這種監督與審查是極其不充分的。行政權因其主動性和積極性而具有很強的擴張性，而司法權則因其天然的被動性和消極性極易受到其他因素的影響。在我國行政權非常強大，遠遠超過司法權，司法權運作行政化，蛻變為行政權的附庸現象非常嚴重。《行政訴訟法》的出現目的是為了權衡行政權和司法權的實力，保障行政權的依法行使，何規范和處理行政權與司法權的關系是行政訴訟立法與實踐中所不能回避的問題。我國《行政訴訟法》對司法權對行政權的監督關系做出了明確界定，"為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。"為了更有效地實現這種司法權對行政權的監督，行政首長出庭應訴是必要和應然之舉，在行政訴訟中，被告常態性的不出庭往往使人民法院陷于極為尷尬的境地，而行政首長出庭應訴，在庭審過程中行政首長作為訴訟參加人之一同樣必須服從法官的指揮，這體現了行政權對司法權的尊重，體現了法院行政審判工作應有的地位和權威，營造了和諧的行政審判環境。同時對于改變司法運作行政化和地方化現象，保證司法權的獨立性，維護裁判的終局性和權威性，平衡行政權與司法權關系發揮重要的作用。

 

雖然行政首長出庭應訴制度在實踐和理論上有著頗多的困境，但是其功能的發揮是有目共睹、不容忽視的，其本身所蘊含的實踐價值賦予了該制度的存在的正當性，也為其發展提供了深厚的根基，亟待解決的不是一味的否定該制度，而是應當統一立法，推進改革，為制度功能的發揮提供更良好的法制環境。總之，行政首長出庭應訴體現出了對法律、司法權、相對人的尊重，是推進司法權對行政權監督的重要之舉。