提要：在基層法院辦案過程中，經常出現原告向法院遞交起訴狀后，法院經審查后發現，被告下落不明，起訴材料無法通過直接送達或郵寄方式交給被告。無奈，法院通常會選擇在人民法院報或者其他報紙上刊登公告，試圖讓被告知曉起訴內容，從而于指定時間到庭應訴。但法院用來刊登公告的報紙通常被指定為《人民法院報》，而該報的閱讀對象主要是法院系統人員及其他法律工作者，專業性強。作為普通民眾的當事人是幾乎不可能看人民法院報的。此外，人民法院報刊登全國范圍內法院的公告文書，報紙公告欄里各法院的公告送達排列的密密麻麻，即便深愛法院報的讀者也不會花時間去看公告，更何況當事人。因此，登報紙公告送達法律文書，效果近似為零。故而本文就一問題展開分析，嘗試用更好的方式來實現訴訟文書的準確、及時送達，保證當事人能夠充分行使自己的程序權利和實體權利。

 

根據我國婚姻法第二條規定，實行婚姻自由，從立法精神理解，婚姻自由應該包括結婚自由和離婚自由，意味著當事人雙方均可自行決定選擇自己的婚姻存續，當事人一方要求離婚的，可由有關部門進行調解和直接向人民法院提出離婚訴訟，任何個人和單位無權進行干預，向人民法院提起離婚訴訟時，法院應該進行受理和審判。但是，我國社會經濟正處于快速發展的時期，人口流動頻繁，有些公民則長期居無定所，或有多處居所。法院在審理離婚案件時常常會遇到另一方當事人不到庭或無法送達相關法律文書及下落不明的情況，在此種情形下，根據我國民事訴訟法第84條和第130條之規定，法院可以采取公告送達的方式和缺席審判的方式來處理案件。  程序法之以設定公告送達，其目的不僅僅是讓審理程序合法化，更主要的是通過公告傳遞訴訟信息，讓那些下落不明及法律規定的其他方式無法送達的當事人及時參加到訴訟中來，行使自己的訴訟權利。從法條的規定來看，法院在按上述方式審理和判決離婚案件時在程序上是不存在任何問題的，而實際審判中也達到了保護一方合法權益和訴訟效率的目的，實現了該法條的價值，不過在實際審判實踐中，也發現了一些不可忽視的問題，即許多法院在適用公告送達和缺席審判時，忽略了當事人的應該承擔的舉證責任，在引導舉證和認證上存在較大的隨意性，從而導致程序上存在瑕疵甚至影響實體處理的公正。筆者就此問題展開探討。

 

一、公告送達在離婚案中的缺陷及原因

 

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對公告送達的方式作了補充規定。該意見第88條規定："公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。"該規定給實踐留有較大的操作空間，各地法院對公告送達的做法不一也不規范，更多的是許多公告程序沒有相關的證據材料予以證實。合法送達是訴訟程序得以推進的基本條件，不規范的送達方式直接表現為程序違法，間接地損害當事人的利益。所以有許多法院在公告送達上因操作不規范，導致程序違法，不僅損害了一方當事人的合法權益，也有損法律的尊嚴。目前公告送達方式暴露出以下幾個方面的問題：

 

1.審判人員適用公告送達主觀上具有隨意性。有的法院為了節省時間和精力，只在法院的公告欄內張貼公告；有的法院規定必須在當地的報紙上刊登公告；有的法院規定除在法院的公告欄上張貼公告外，還在當地的報紙上刊登公告；也有的法院規定必須在法院省級以上的報紙上刊登公告；更多的是許多公告程序沒有相關的證據材料予以證實，個別審判人員辦案時只注重追求結案數量，忽視案件質量，片面追求快審快結，有的是輕信原告謊言，有的是故意規避法律而不作調查，不注重尋找或不深入尋找當事人，即在法院公告欄內或人民法院報上公告了之，以求審理程序合法。

 

2.公告送達宣傳范圍上具有局限性。公告送達適用的范圍包括兩種情形：一種是受送達人下落不明無法送達的，另一種是法律規定的其他送達方式無法送達的。前一種情形屬于真正意義的下落不明，后一種情形屬于非真正意義的下落不明。

 

真正意義的下落不明，是指受送達人所在地不明確，離開原所在地后又音訊杳無，親戚鄰居均不知其消息，包括法律意義上的死亡。這類下落不明的當事人經公告送達后到庭參加訴訟者幾乎沒有。這部分人在公告送達中占的比例極小。

 

非真正意義的下落不明，是指受送達人有明確的住址、工作單位、經營地點或雖無明確地址但有下落可尋，而按法律規定的其他送達方式短時間內無法送達。這部分人往往因外出做生意、探親、打工、住址搬遷或故意躲避債務、躲避訴訟等原因，長時間或暫時離開住所地。這部分人在公告送達中占公告送達的95%以上。

 

非真正意義下落不明的受送達人是一個大群體，從職業上講，包括各行各業；從文化程度講，參差不齊；從愛好和習慣講，千差萬別、各有所好；從經濟能力講，各有千秋，因此，彼此接觸的媒體也各不相同。同行業者也因層次、愛好等不同，接觸的媒體也不盡一致，比如同是打工者，有的是單純的體力勞動，有的則是從事高層次的行政管理，兩者因從事的工種不同，后者則有條件免費查閱單位的報刊、雜志等，而前者若自費訂閱，則要看愛好、文化層次和經濟能力了；再如同是做生意，有的是大企業老板，有的則是個體工商戶或小商販，前者有可能為了了解經濟或時事動態而訂閱報刊、雜志，而后者則有可能因整日勞頓奔波而無暇顧及，即便有翻閱報刊之便者，也因無興趣讀書、看報而束之高閣，因此，除故意躲避債務或躲避訴訟者外，恐怕沒有誰能夠經常留意報刊上有沒有自己的訴訟信息。因此，一味強調在報刊上公告送達，片面追求審理程序合法化的做法，實則不具有送達的實際功效，變相剝奪了受送達人的訴訟知情權，沒有更多地從保護受送達人的合法權益及公告效果去考慮，用貌似合法、公正的價值取代了唯一能傳遞訴訟信息的使用價值。

 

3.在法院公告欄內公告送達具有消極性。在法院的公告欄內送達，是消極等待受送達人的做法，也是片面追求審理程序合法化的表現，不具有公告送達的實際功效。由于法院的公告欄大多在法院大門外，一般情況下沒有誰會專門到法院的公告欄前，去看看自己有沒有惹上官司，有沒有涉及自己的訴訟信息。所以在法院公告欄內公告的效果也是微乎其微。

 

4．公告送達剝奪了受送達人參加訴訟的權利。訴訟權利，是指國家法律賦予當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的手段。公告送達通常是在受送達人下落不明無法送達的情況下才適用的，受送達人本身下落不明，一般不會在法院地，更不可能到法院看公告欄，所以看到法院公告欄內公告的可能性極小。另一方面受送達人受文化素質、經濟條件等多方因素的限制，一般很少留意報紙上的公告內容，所以目前公告送達的案件中，公告只是流于形式，受送達人真正知道起訴的理由及被起訴的是極少的，當然也就不可能對原告起訴的理由、主張及證據進行反駁并在法院送達公告中指定的時限內提供證據,這類案件剝奪了另一方當事人的訴訟權利。首先, 如果進行惡意離婚的一方當事人趁另一方當事人外出的機會或者不讓其知曉的情況下，法院據此作出缺席判決，勢必剝奪另一方當事人的訴訟權利，另一方當事人就不能實現對抗。訴訟權利是法律賦予雙方當事人及其他參與人進行訴訟的權能，訴訟雙方雖然享有的訴訟權利的表現形式不同，卻在訴訟中平等地享有訴訟權利。雙方在訴訟中地位平等。在整個訴訟過程中，雙方基于自己的訴訟權利，都可以采取一定的訴訟手段而且這些訴訟手段往往是相同或相對應的。對平衡雙方的對抗起著決定性作用，從而根本上反映了國家法律平等地保護民事權利主體的正當權利和合法權益的法制精神。其次, 雖然法律規定雙方當事人有提出訴訟請求、提供證據證明案件事實或反駁訴訟請求、請求司法保護、請求法院作出公正裁判、糾正錯判的訴訟權利，從而維護自身的合法權益，但由于一方當事人未到庭或不知曉，那樣就在客觀上剝奪了當事人行使法律賦予的訴訟權利。最后,當事人雙方都到庭進行訴訟行為，相互質證，從一定程度上可以制約審判權的濫用。如果這時將被告的舉證權視為棄權，剝奪了當事人的訴訟權利，將有可能損害其合法權益。

 

5.導致了不必要的重復訴訟，浪費訴訟資源。例如有許多離婚案件，原告方起訴離婚，被告方下落不明（不包括一方是惡意的）。法院依法公告進行送達，公告期滿，在被告未到庭的情況下，根據原告方提供的證據予以判決，解除了雙方的婚姻關系。由于被告方不知道被起訴，更不知道判決結果，在判決幾個月甚至幾年后被告方又以原告的身份提起相同的離婚訴訟，導致一對夫妻離婚法院出了兩份不同的判決書。這樣不但浪費了當事人的訴訟成本，也極大地損害了法院裁判文書的權威性。同樣因被告下落不明而缺席判決，也增加了許多不必要的申訴和再審程序，造成審判訴訟資源的浪費。

 

6、容易助長部分當事人惡意訴訟的心理。 根據民事訴訟法的規定，送達是指人民法院依照法定的方式和程序，將訴訟法律文書交送給當事人及其他訴訟人的行為。依據民事訴訟法第78-84條的規定，送達有直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、公告送達等五種形式。然而公告送達是指受送達人下落不明或者采用民事訴訟法規定的其他任何方式都無法送達時，法院將需要送達的訴訟文書登載在報紙上或張貼于法院的公告欄中，并要求受送達人在法定期間內到指定地點為一定的訴訟行為。自發出公告后，經過60日即視為送達。

 

有些人就利用法律的這一規定，進行惡意離婚。比如有些人利用配偶外出的機會而進行欺詐式離婚行為。他們之所以敢這樣做，是因為法院在接到起訴后就會發出公告，而另一方卻不在受管轄法院的范圍內。根據民事訴訟法對公告送達的規定，在公告60日即視為送達，法院據此作出缺席判決，支持起訴方的訴訟請求。如此時配偶方還未出現或者還未知曉，等到上訴期一過，離婚判決就是生效判決，所作出的離婚判決一旦生效就是終審判決。同時，解除婚姻關系的生效判決是不能申請再審的。因為離婚判決不僅是財產判決，同時更是人身權利判決。如果當事人利用這種欺詐行為來達到解除婚姻、破壞家庭、取得財產等目的，不僅侵犯了配偶方的婚姻自主權、人格尊重權、子女撫養權、共有財產權等合法權益，更嚴重破壞了人民法院的正常司法活動。對于這類案件，承辦人一定要仔細弄清案件的真實情況，切實加強責任心。

 

二、公告送達方式弊端的解決措施

 

針對公告送達方式的弊端，筆者認為可從以下幾個方面予以解決：

 

1.對離婚案件的公告送達方式應作出特殊的規定。離婚訴訟類案件，應規定一方下落不明的具體期限，限制公告的隨意性。夫妻一方下落不明，往往是因雙方發生矛盾，感情破裂才離家出走的，他們外出后一般不愿意與另一方聯系，而是與自己的主要親屬（如父母、子女、兄弟姐妹等）保持聯系。因此，一方起訴離婚并主張另一方下落不明時，應有時間的限制，法院同時應讓起訴方提供另一方主要親屬的地址，法院應在受送達人住所地和主要親屬所在地等多地張貼公告，盡量讓受送達人所在地的基層組織和主要親屬知曉法院公告的內容，及時通知當事人參加訴訟。

 

2.加大證人出庭力度。根據現行證據規則的規定，要求證人必須出庭作證，基于此種規則出發，鑒于離婚案件涉及家庭的穩定和維持正常的社會秩序，有必要對到庭一方提供的證據進行必要的嚴格審查，因為一旦法院作出有利于提供證據一方的判決，將決定結果無法挽回，因此就原告提供的相關證人證言應當通知其到庭，并向其宣告作證義務及相應法律責任，增強證人作證的責任感和法律的嚴肅性，同時，通過證人的出庭作證，也有利于法官在審理中更好的了解證人作證的緣由、心態和把握證言能夠作為定案依據的真實客觀性，為法官綜合分析證據提供更直觀的認識。 

 

3.法官適度的參與調查核實有利于對當事人訟爭的事實作出更為客觀、合理的處理，避免不必要的社會矛盾的發生。雖然證據規則對人民法院依職權收集證據作了較為嚴格的限制，但是在實際辦案中不能機械地執行，而應從立法精神來掌握，根據民事訴訟法第64條的規定來看，人民法院認為審理案件需要的證據和證據規則第15條的規定來看并不沖突，其根本是為了更好的體現法院的中立地位和公平的解決案件糾紛，只是對法院濫用職權調查影響公平公正作了限制，而婚姻糾紛案件，雖然從表面上來看是純粹個人的事情，就是一般普通的民事糾紛，但是從婚姻家庭這一層面來看，卻確確實實涉及社會利益和他人的合法權益問題，因此，法院進行適度的調查核實并不損害原告的根本利益，比如就是否是因為被告外出引發了感情糾紛，是否確實存在了感情不和、是否是被告確實外出不歸或下落不明、婚姻存續的狀況等等，向相關的單位、個人或親屬進行適當的了解核實，更保證人民法院在處理離婚糾紛中的客觀公正。 

 

4、強化原告舉證的全面性?，F實中往往只注重了原被告戶口所在地的人員、村委會的證明材料，而忽略了其他證明材料，導致法院不能全面了解婚姻狀況，比如原告應該提供結婚證或婚姻登記機關的婚姻登記證明，以說明其與被告存在合法婚姻關系，應該按照婚姻糾紛進行處理，如果不能提供，就有可能存在無效婚姻確認問題了，如果是這樣，無論是在適用程序還是處理結果上都與離婚糾紛是截然不同的；再如以下落不明為由擬進行公告送達方式進行送達的，除應提供原被告共同戶籍居住地的相關證明外，有條件的可以提供諸如共同務工、單獨務工地的證明以及被告原居住地相關人員比如父母等的證明，對法院進一步確定被告確實下落不明或以其他方式確實不能送達以及最后法院按夫妻感情確已破裂進行處理更具有全面性和客觀性。

 

5、規范公告送達的程序完善。公告送達既然作為民訴法確定的一種送達方式，那么應該有其規范的操作和嚴格的程序，能夠登報的登報，應盡可能在被告有可能閱讀到或了解到的報刊上登載，如果是采取張貼的方式，筆者認為應盡可能張貼到使當事人能夠知道的可能性更大的地方，除了法院公告欄、戶籍所在地外，還應張貼在在受達人住所地及其近親屬所在地、客流量大的公共場所等張貼公告，也是切實可行的方式之一。受送達人的親朋好友雖不向法院提供線索，但看到法院的公告后會及時將訴訟信息告知受送達人，以便受送達人根據自己的實際情況決定是否參訴。因為公告送達的目的不僅僅是為了完成一種程序，更重要的是通過這種方式盡可能告知當事人以便應訴或知道自己的婚姻現狀，同時在張貼公告后應該由相關單位或人員出具張貼證明或利用現代技術比如攝像等方式保留證據，完善送達程序，盡可能地體現公告送達的實質作用，減少程序障礙。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條第二款規定："公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。"就要求我們法院在送達程序中不能隨意進行公告，進行公告送達也應有相應的證據和理由。

 

6、在宣傳范圍廣泛的媒體上開辟專門的人民法院公告欄目

 

電視是國內目前最為普及的媒體，各行各業、各階層、各地域均能接觸到，其信息范圍廣、輻射面大，能異地傳播，傳媒人員多，便于受送達人知曉。故此，在電視上開辟專門的人民法院公告欄目，定臺、定時段、定期限播放是最切實可行的公告方式。

 

此外，有條件的地方也可以嘗試用電子郵件和電子公告送達方式來送達。隨著電子計算機技術和國際互聯網業務迅速發展并普及到日常交流中，通過電子郵件和電子公告傳送信息日趨普遍。如德國就已經采用電子郵件送達法律文書。我國四川省成都市中級法院上網發布執行公告。福建省泉州市中級法院網上開設執行工作網站。這些都為法院利用互聯網送達訴訟文書提供了有益的嘗試。所謂電子郵件送達是指通過互聯網的鏈接，在法院系統和當事人各自的計算機之間送達以電子數據為表現形式的特定訴訟文書，以替代傳統用紙張方式送達訴訟文書。所謂電子公告送達是指法院在特定的網絡平臺上向社會公眾發布以電子數據為表現形式的訴訟文書和法律文書，經過法定期間，即視為送達。一般而言，由于電子送達的只是數字信號，目前只適宜送達傳票、通知、公告等法律文書，而不適宜送達判決書。因為判決書通常當事人需要長期保存，在申請執行時又需要出示原件。通過互聯網方式送達，需要注意安全問題，這就需要加強信息系統安全保密技術。法院通過Internet以電子郵件和電子公告方式送達法律文書是一種嘗試，在司法實踐中已逐漸顯示出低成本、高效率的優越性。筆者建議，在修訂民事訴訟法過程中，應當考慮將此種方式列入法定的送達方式，從而從立法上確認互聯網技術在法院訴訟活動中的運用。

 

綜合所述，不難發現公告送達是一種推定送達，不能只考慮形式而不注重實效，只要公告期滿就視為送達。它是不得已的一種送達方式，只有在采用其他任何方式都無法送達的情況下才能使用。因此，難以切實地保護當事人的合法權益。所以在采用公告送達時，要慎之又慎，并且應當在案卷中說明原因和經過。