論文摘要：

 

在構建社會主義和諧社會和完善法制建設的大背景下，我國的法治進程取得了長足的進步，特別是政府形象在民眾心目中有了廣泛的提高。通過政府轉型、加強內部監督和管理等措施，我國行政主體和行政相對人之間的關系已經悄然發生了變化，由以前的管理與被管理變成了現在的服務與被服務，無論是抽象行政行為還是具體行政行為都已經基本步入正常軌道，做到了有法可依。但是，隨著國民素質的不斷提高，人們對政府的要求越來越高，再加上我國法制現狀和政府職能改革尚不徹底等因素的制約，以前常談的行政不作為案件還是時有發生，"民告官"事件仍屢現報端。行政不作為給群眾帶來的后果極其嚴重，大大超過官員貪污腐敗。行政不作為最為直接的體現是辦事效率低下，政治敏感性不強，對群眾漠不關心，對待工作得過且過。而一旦出現事故而又互相推脫，互相隱瞞。用孔子的一句話來仿說就是"行政不作為猛于虎"。最后的結果將導致民眾對政府的不信任，嚴重影響我國建設社會主義和諧社會和法制建設進程，這將是我們最不愿意看到的。

 

一、行政不作為的隸屬性分析

 

（一）國外理論探討

 

大陸法系國家有完善的行政行為概念，但都沒有專門給行政不作為下定義，這是一大缺陷。但是這一缺陷在大多數國家的行政救濟理論中得到了補充。如德國行政行為制度中沒有單列出行政不作為的概念，但是他們存在專門的行政不作為訴訟制度。（平特納，1999）該項制度架構了一個完整的行政不作為基礎理論和公民權益保障體系。又如，日本學者認為，憲法上的不作為和行政法的不作為，其一般定義與刑法上的不作為概念無異。（三浦隆，2002）英美法系國家雖然沒有對行政不作為下定義，但卻明確提出了行政不作為的概念，且在一些法律規定中明確了其含義。如英國這一規定：行政不作為表現為行政機關的不予答復或延遲答復。（歐元軍，2004）

 

（二）行政不作為的歷史演變

 

行政不作為的概念來源于給付行政，只有在給付行政時代，國家才負有責任以積極的態度具體提供各種給付，以解決公民的生活需要，即保障公共福利。給付行政始為德國E.Forsthoff所用，他認為"行政主體照顧人民之生活，提供有關瓦斯、電器、自來水等供給事業、通訊、運輸等事業的一連串行政作用"，統稱為給付行政。后來德國學者將此概念加以擴充，認為凡利用授益行政直接促進社會成員的利益的公共行政活動，為廣義的給付行政。

 

20世紀20年代的全球經濟危機沉重打擊了資本主義世界。人們認識到絕對的個人自由、國家行政處于消極地位，只能導致經濟壟斷與危機，以及社會貧富差距的加劇，失業人數劇增等一系列的問題，人們轉而希望國家以萬能之手，對國民經濟進行宏觀調控，這在經濟學上出現了美國的凱恩斯主義，在行政法上，便使積極行政占了上風。同時，由于工業化及城市化的發展，個人生存更顯不易，這時人們更強調對自由權之外的生存權的保障，要求國家提供生存給養。因此政府順應社會發展的潮流，以積極的態度介入公民的各項生活領域，發揮給付職能，以保障公民的基本利益。如果行政主體應為給付而不為，就要負行政不作為的責任。在這種理念和法律制度的支配下，公民從國家處得到生存所需的給付，也就不再是一種恩賜而是一種法律上的權利（生存權的延伸）。行政機關如果怠為行使管理職責或照顧職責的，則須承擔的就不再是政治或道義上的責任，而是法律責任。因此，歷史發展到給付行政時代，行政不作為才被正式提上公民救濟的范疇，行政不作為的概念因此而產生了。

 

（三）我國行政不作為的概念和特征

 

在我國的行政法學界，對"行政不作為"的基本含義還沒有形成統一的認識，其理論分歧和爭議的焦點主要反映在不作為的主體方面。概括而言有以下三種觀點：

 

1．行政主體說。該說認為行政不作為違法是行政主體所實施的、違反行政法律規范，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的行為。這種觀點主要是受"控權論"的影響，認為行政法的作用主要是對行政權的控制和監督，行政主體在行使職權的過程中違反行政法律規范，才構成行政不作為違法。（羅豪才，1996）

 

2．行政相對人說。這一學說認為，行政不作為違法是指行政管理相對人違反行政法律規定的作為義務，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的行為。這種觀點主要受"管理論"的影響，認為行政法是歸家進行管理的法，將行政不作為違法僅限于行政相對人違反行政法律規范的行為。

 

3．行政法律關系主體說。該說認為，行政不作為違法是指行政法律關系主體（包括行政主體和行政相對人）違反行政法律規定的作為義務，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的有過錯行為。這種觀點主要是受"平衡論"影響。（羅文燕、田信橋，2007）

 

上述三種觀點的共同之處在于都認為行政不作為違法是違反行政法律規范的行為。如果僅基于這一因素考慮，無論是行政機關行政公務人員還是其他組織和個人都可能實施違反行政法律規范的行為。也正因如此，才會出現上述關于行政不作為違法概念的不同觀點。但我們認為，上述第一種觀點更具合理性。理由在于：行政違法是與行政合法相對而言的。既然在行政法中，行政合法性原則是就行政主體提出的要求，與此相對應的行政違法針對于行政主體及其行為而言更為妥當，而行政不作為違法作為行政違法的一種典型現象，就其主體而言，也不能超出行政違法主體的范疇。（崔卓蘭，2004）而且，將行政不作為違法界定為行政主體不作為，也與各國行政法學上關于行政不作為違法的理解相一致，故更容易被接受。因此，我國行政法學界對于行政不作為違法的概念表述為：行政不作為是指行政主體負有積極履行法定行政作為義務（依職權的法定義務和依申請的法定義務），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確限定的情況下的不及時履行狀態。

 

由此概念我們可以看出，行政不作為應具備以下特征：

 

1．行政主體負有某種特定的義務，即行政作為的義務。此種義務來自一定的法律規定和法律事實，具體有：行政主體的先行行為帶來的義務；法律中具體規定行政主體應該作為的義務；維護公共利益所產生的義務等。

 

2．行政主體未履行的是具體行政行為義務。行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，目前除《行政復議法》規定少數幾種抽象行政行為可以復議以外，尚不見其他行政法律、法規規定對抽象行政行為違法應該如何救濟，更不用說如何追究此種不作為的法律責任。

 

3．行政主體必須具有履行相關作為義務的能力。

 

4．行政主體履行作為義務有一定的期限要求在法律有明文規定的情況下，依法律的規定，若是法律沒有做出明確的規定，應該依合理的期限。

 

5．行政主體的作為義務還應該是一種程序上的義務。所謂程序上的作為義務是指行政主體對當事人的申請應當做出明確的意思表示或行為。

 

6．行政主體的作為義務應當是兼具實體意義和程序意義的

 

二、行政不作為的成因及危害

 

（一）行政不作為的成因

 

1．行政機關及其工作人員意識。行政不作為是行政機關的權利與義務相脫節，只注重行政權力二忽略了義務。這與行政機關的責任意識是分不開的。有些行政部門責任意識淡薄，缺少主人翁精神，就會產生行政不作為現象發生。

 

2．管轄權交叉。由于我國行政法律、法規的規定多而雜，難免產生管轄權交叉現象，根據這個法律歸甲管轄，而根據另一個法律則歸乙管轄，這種現象導致一些部門盲目寄希望于其他部門，產生不作為結果。（李艷梅、董翔宇，2003）

 

3．責任追究力度不大。現在我國的行政立法大多是針對行政相對人的，而對行政主體的規范卻很少，即使有也沒有責任承擔方面的具體規定，這樣就容易導致行政主體怠于履行義務，產生行政不作為違法現象。

 

4．監督機制沒有發揮應有作用。現在我國的行政監督機制很多，包括權力監督、司法監督等等，但是監督不力現象確實存在。主要原因是監督機構過于分散，實際上形成了多頭管理；監督程序也不完善，操作不規范等。

 

（二）行政不作為的危害

 

1．社會危害。行政不作為是行政主體不做或少做權限內該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應發揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應有的維護。這對我國現階段建設法治國家有極其壞的影響，有很大的社會危害性。（黃德林、夏云嬌，2007）

 

2．行政主體。對行政主體而言，過多的行政不作為必將導致其在廣大人民群眾和行政相對人心目中的印象惡化，這對行政主體的長遠發展是很不利的，對行政主體實施具體行政行為時也會遇到很多不必要的麻煩，不利于行政主體依法行政。

 

3．行政相對人。行政不作為對行政相對人的影響是最大也是最直接的。國家行政機關及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規定。但如果國家行政機關及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權益受到侵害。

 

三、行政不作為的救濟理論

 

（一）行政不作為的救濟途徑和立法現狀

 

1．行政不作為的救濟途徑。目前，行政不作為的救濟途徑主要有行政復議、行政訴訟、行政賠償三種。（胡建淼，2003）行政復議是行政系統內部解決行政爭議的一項重要的法律制度，在當今世界各國和地區廣泛存在，只是名稱和具體內容各有不同。如法國稱之為"行政救濟"，英國稱之為"行政裁判"，美國稱之為"行政上訴"，日本稱之為"行政審查"，韓國及我國臺灣地區稱之為"行政訴愿"等。所謂行政復議，是指自然人、法人或其他組織認為具體行政行為侵害其合法權益，依法向法定的行政機關提出申請，由法定的行政機關進行受理、審查，并做出相應決定的監督行政制度的行政救濟制度。行政訴訟是指公民、法人會其他組織認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院對這一具體行政行為是否合法進行審查并做出裁判的活動。它是行政救濟的一種終極方式。行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法執行職務時，對公民、法人或其他組織合法權益造成損害，由國家承擔賠償責任的制度。（皮純協、楊成福，2002）

 

2．行政不作為救濟的立法現狀。由于行政不作為救濟主要有上述三種方式，所以相應的應適用《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政訴訟法》、《行政復議法》）的相關規定。《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）是相對人受到損害后要求國家賠償的法律依據。復議、訴訟、賠償三大救濟手段在《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》的保障下發揮了相應的作用。《中華人民共和國憲法》第41條規定："中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。""由于國家機關和國家工作人員侵犯了公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。"上述規定的"國家機關"自然包括行政機關，"違法失職行為"也包含行政不作為行為。在根本大法中我國已將行政不作為納入了救濟范疇，這在法制建設上有極其重要的指導意義。雖然我國法律對行政不作為的救濟已有許多規定，但是，還有待于全面深入的研究并完善，否則，不利于對行政相對人合法權利的保護，不利于依法治國戰略的實施，不利于和諧社會的構建，同時還會滋生腐敗現象，嚴重影響行政機關的形象。

 

（二）行政不作為救濟原則

 

1．行政內救濟優先和司法最終救濟原則。在我國，行政內救濟主要指行政復議。行政內救濟優先和司法最終救濟原則，是指相對人應首先通過行政內救濟保護自己的權利，當行政內救濟不能解決或當事人對行政內救濟的解決結論不滿意時可向法院提起訴訟，請求救濟。（林莉紅，1999）美國通過判例確定的窮盡行政救濟原則就是行政內救濟原則的體現。即除規定外，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政機關內部存在的最近和最簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。行政內救濟可能出于法律，也可能出于行政法規的規定。不論何種情況，法院為謹慎起見，要求當事人首先利用行政救濟手段。與窮盡行政救濟原則相關，美國法院在審理行政案件時適用的又一個規則是當事人未在行政程序中提出的問題，不能在司法審查中提出，其理由是沒有給予行政機關首先考慮和解決問題的機會。美國的規定充分肯定了行政內救濟的地位，肯定了行政機關擁有解決問題的權利。

 

2．救濟機構地位的獨立性原則。救濟機構地位的獨立性原則，要求實施救濟的機構應當保持獨立的地位，特別是在機構設置上保持獨立，從而使得救濟機制在動作時既不偏袒原告，也不偏袒被告。實施救濟的機構無論是復議機關還是人民法院，都應保持獨立地位，自主行使權利，不受任何個人和其他組織或部門的控制。這種獨立性在很大程度上可以理解成中立性，不偏袒任何一方，特別是不能偏袒行政主體一方。（周佑勇，1997）在我國，行政機關是權力機關的執行機關，這樣的地位決定了其與相對人發生沖突時，無形中占有優勢地位。特別是在行政內救濟中對行政主體一方的偏袒現象時有發生，極大地損害了相對人的利益，敗壞了社會風氣。因此，強調救濟機構的獨立地位尤為重要。強調"在機構的設置上保持獨立"要求行政救濟機構與行政機關中的其他部門分離，具有專門的組織體系和專業人員，不受其他部門和人員的支配和控制。（李艷梅、董翔宇，2003）

 

（三）對現在我國行政不作為救濟理論的淺見

 

1．對我國三大救濟方式的總體看法。雖然我國有三大行政救濟方式，也有三大相關法律規定，但是細究起來，我國行政不作為的救濟制度并不完善，尚存在諸多問題，無論是在相關的救濟條款還是救濟原則、救濟范圍等方面都或多或少的存有缺陷，有待完善。（王周戶、王麟，2007）本文擬通過理論和立法方面的完善，進一步尋找阻礙司法實踐中各項救濟措施落實到位的原因，并加以解決。

 

2．我國行政不作為救濟理論之具體缺陷。第一，行政不作為的救濟對象欠確切。《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》對行政不作為的救濟對象均有規定。《行政訴訟法》第11條規定了人民法院受理公民、法人、其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。《行政復議法》第6條規定，有下列情形之一的公民、法人或其他組織可以依照本法申請行政復議：認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證的證書，或申請行政機關審批登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；申請行政機關履行保護人身權利、財產權、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的。從上述規定可以看出我國法律主要采用列舉式規定了行政不作為的救濟對象，即申請行政機關頒發許可證、執照、資質證和資格證的；申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的；申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的。在這三種情況下，行政相對人可以提起行政復議或行政訴訟，符合國家賠償條件的還有權獲得國家賠償。但是，根據行政主體行使職權的條件不同，可以將行政行為分為依申請的行政行為和依職權的行政行為。而我國《行政復議法》和《行政訴訟法》未將依職權的行政不作為納入救濟范圍，救濟對象規定的范圍過窄。第二，行政不作為的救濟范圍過窄。根據我國法律的規定，行政不作為的救濟范圍是侵害相對人合法權益的具體行政不作為。但與此相對應的侵害公共利益的行政不作為以及對抽象行政不作為的侵害在我國卻得不到有效的法律救濟。對于侵害公共利益的行政不作為，它所造成的后果，大多體現為直接侵犯了具體行政相對人的合法權益。但在某些情況下，行政不作為也有可能侵犯公共利益。比如公安機關對在公共汽車上盜竊該車上公共物品的小偷放任不管，就損害了公共利益和公共秩序。既然實踐中存在這種侵害公共利益的行為，那么在立法上就應相應地做出規定，使立法進程與現實發展和諧一致。這不僅有利于相對人權利的保護，更有利于整個社會秩序的良好發展。對于侵害相對人權益的抽象行政不作為來說，因為抽象行政不作為是行政主體針對不特定的人或事做出的具有普遍意義的行政不作為，表面上與行政相對人關系不大，所以通常不為人們所重視。但是現實生活中確實有抽象行政不作為的現象存在，既然有抽象行政不作為現象存在，就應建立一個合法的審查機制，特別是司法審查機制，從而解決這些問題。通過相應的司法審查機制對抽象行政行為進行救濟的做法值的借鑒。因此，我國應允許利害關系人申請廢除或修改已喪失存在依據或與目前形式相悖的行政法規和規章，只有這樣才能使涌現出的各種問題得以及時地發現，并且做到有法可依。第三，我過現行法律法規對行政不作為的具體表現形式沒有做出明確規定，這樣對行政主體行政不作為難以定性，對行政不作為的認識也難以上升到理性層面，導致行政主體有時候都不知道一個行為是不是行政不作為，對處于相對弱勢的行政相對人來說更加糊里糊涂，這樣既不利于行政主體的自身建設，也不利于維護行政相對人的合法權益，更不利于法院和行政復議機關解決問題。

 

3．對完善我國行政不作為救濟制度的建議。完善行政不作為的救濟制度，可以從理論上、立法上和司法實踐等方面進行探討。第一，從理論上完善行政不作為的救濟制度。理論上健全行政不作為的救濟制度能夠為實踐中救濟的開展提供理論指導，也為實踐中更好地落實各項救濟措施提供了基礎性保障。除此之外，充分遵循行政不作為的救濟原則也是理論上的一個重要問題。我國現行處理行政復議和行政訴訟的方法有三種模式：復議前置型，即先經復議才可訴訟；選擇型，即復議或訴訟由當事人選擇；選擇兼終局裁決，即公民既可以選擇復議也可以提起訴訟；但選擇復議之后，就不能提起訴訟，行政復議為終局裁決。這樣的規定在肯定了復議前置的情況下還賦予相對人自由選擇的權利。但在第三種情況下，相對人一旦選擇了復議就失去了訴訟的機會，從行政內救濟優先原則以及從相對人權利保障的角度綜合考慮，應給予行政相對人訴訟的機會。在我國救濟制度中，行政復議職能一般由行政機關內的法制部門行使，而法制部門隸屬于行政機關，與其他職能部門除了工作職責不同外，在設置上沒有不同，因而它的獨立地位尚待進一步加強。但是，為了完善我國行政不作為救濟制度，遵循救濟機構地位獨立原則，完善我國救濟理論勢在必行。第二，從立法上完善我國行政不作為救濟制度。通過對行政不作為救濟制度缺陷的分析，應修改我國三大救濟法的相應規定，同時加強公務員立法，將責任落實到人。我國《公務員法》的出臺時一大進步，但是其對公務員的違法違規處理大多是內部處分，一般不涉及司法程序。這樣的處罰威力不大。可以學習西方經驗，將責任落實到人，有助于從源頭上杜絕行政不作為違法現象的發生。有些地區或單位對工作人員的一些失職行為或沒按規定完成任務等行為，采取扣除工資或獎金等處罰措施。這種事前救濟體現了公正、效益等時代特色，也是當代依法治國戰略的要求。有必要通過上位法的方式準確界定，嚴格規范，使其不僅僅發生局部效力，而應成為全國性統一的法律規范。第三，從司法實踐中完善行政不作為的救濟制度。司法實踐中對行政不作為救濟制度的完善是以理論上的完善為基礎的，理論上的完善為司法實踐的完善提供了理論依據和法律保障。司法機關要切實保障各項救濟制度落實到位，這也是最大限度保障相對人權益和維護社會穩定的需要。現代社會強調給付行政，隨著人們權利意識的增強，行政主體侵犯相對人合法權利后，如果不給相對人一個公正的說法并給予應有的補償，那么難以撫平受害人心靈的創傷，并且于情于理都說不過去。

 

以上通過對行政不作為各方面的分析，旨在說明行政不作為的危害，以此引出解決這一行政違法行為的方法。為了從根本上解決行政不作為，健全我國法制，無論是從行政法學理論還是從司法實踐的角度看，都應進一步加強行政不作為救濟理論的研究，進一步加大各項救濟措施的實施力度，從行政不作為的救濟原則、救濟對象、救濟范圍等方面入手，探討如何健全行政不作為的救濟制度，為完善具有中國特色的社會主義法律制度服務，為構建和諧社會服務。