論文提要：法院調解，是指在訴訟過程中，在法院法官的主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其通過自愿協商，達成協議、解決糾紛的活動。⑴在和諧社會這一大背景下，在國內素有"優良傳統"之美稱、被國外譽為"東方經驗"的調解制度又一次上升到重要的地位。本文試從民事訴訟中對調解制度變化的角度出發，探究行政訴訟實踐中實施行政協調的背景、危害以及解決方式。全文共計 6801字。

 

關鍵詞：民事調解，行政協調，和諧社會 

 

一、民事訴訟中的調解原則

 

（一） 大環境下調解原則的背景 

 

21世紀初，訴訟調解在構建和諧社會的進程中被寄予了極高的期望。一些在訴訟調解方面走在前列的基層法院幾乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高訴訟調解的結案率，調解結案率已經超過60%，個別法院甚至已經超過70%，從而成為訴訟調解的"先進"。中級法院的訴訟調解結案率也達到30%或40%以上。調解結案率、"調撤率"已經成為衡量一個法院，尤其是基層法院工作業績的一個"硬指標"。⑵

 

說起調解原則，2005年最高人民法院《關于法官的行為規范（試行）》第37條第2項中明確規定："堅持自愿、合法原則，能調則調，當判則判，判調結合，案結事了"。但該條第1項也同時規定："增加調解意識，堅持將調解貫穿于民事訴訟全過程，充分發揮訴訟調解在解決糾紛中的作用"。在強調訴訟調解的形勢壓力下，該條規定很容易被意會為盡量調解。

 

2009年2月最高院發布的《關于進一步加強司法便民工作的若干意見》，第八條規定："人民法院可以邀請人大代表、政協委員、基層人民群眾做訴訟協助工作，協助人民法院調解和執行案件；經當事人同意，人民法院可以將案件委托人民調解委員會、有關行政部門、社會團體或者基層人民組織主持調解，調解達成協議的，由人民法院依法確認。"

 

2009年3月10日，時任最高院院長王勝俊作最高院工作報告時提出：要"高度重視運用調解手段化解矛盾糾紛。著眼于促進社會和諧，轉變審判觀念，堅持'調解優先、調判結合'原則，把調解貫穿于立案、審判、執行的全過程。全面推進民商事案件調解工作，探索建立輕微刑事案件調解制度，加大刑事附帶民事案件調解力度，充分發揮行政案件協調機制的作用。創新調解方式，加強審判工作與人民調解、行政調解、仲裁等方式的銜接，合力化解矛盾糾紛。……各級法院經調解結案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86%。"⑶

 

同年，湖南省高院院長康為民曾在采訪中提到："必須承認，前一時期，司法審判中強調一步到庭，到庭宣判，訴訟調解忽視，一些社會矛盾逐步顯現。……我認為要重視新形勢下強化訴訟調解的重大意義，尤其是基層法院及派出法庭堅持'多調少判'原則，提高調解的結案率……必須將人民群眾對司法的感受轉化為改進人民法院工作的重要依據，將人民群眾對司法的意見轉化為改進人民法院工作的最終目標……由于傳統的影響，人們對待糾紛的態度仍然是重和解，輕訴訟。人們心中的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。"⑷

 

2010年最高人民法院發布修訂后的《關于法官的行為規范》，其中第三十九條第一項規定："樹立調解理念，增強調解意識，堅持調解優先、調判結合，充分發揮調解在解決糾紛中的作用"。

 

（二）近三十年來民事訴訟中關于調解原則的變化

 

1982年《民事訴訟法（試行）》第六條規定："人民法院審理民事案件，應當著重進行調解；調解無效的，應當及時判決。"確定了"著重調解"作為民事訴訟法的基本原則之一。

 

1991年《民事訴訟法》第九條規定："人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。"

 

隨著國家關于"構建和諧社會"目標的提出，制度層面上也相應地得到反應：2004年9月16日公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱《調解規定》)。《調解規定》

 

第一條明示："人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以再答辯期滿后裁判作出前進行調解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以再答辯期滿前進行調解。"在實踐中，有的法院在每個訴訟階段都試行調解，在法庭辯論結束后，宣判之前也有達成調解協議的。《調解規定》從始至終體現了對法院調解制度的高度推崇。

 

2013年1月1日正式施行的現行《民事訴訟法》又增設了"訴前調解"和"庭前調解"兩項司法調解制度。即該法第一百二十二條規定："當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。"第一百三十三條第（二）項規定："開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛"。

 

通過上述變化可以看出，我國的民事訴訟調解是呈現"U"型演變，走過了著重調解、自愿合法調解再到多調少判的政策傾向。

 

二、行政協調的產生背景及相關學術爭議

 

（一）行政協調的產生

 

 1、行政協調的本質與背景  

 

鑒于司法實踐中調解已然出現的"和稀泥"、"以判壓調"、"以勸壓調"、"久調不決"等突出問題，基于公權不可處分的原理，我國現行《行政訴訟法》第50條明確規定："人民法院審理行政案件,不適用調解。"盡管該法第67條第三款作為例外規定，賠償訴訟可以適用調解，但從其他相關法律解釋來看，無論是最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，還是最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，似乎都沒有為現在或將來在行政訴訟中適用調解留出任何潛在的回旋余地。這一規定實際上確立了我國行政訴訟制度中原告與被告之間不得和解以及人民法院不居中調解的制度。由于沒有法律上的規定，而實踐中又廣泛地應用，協調不是法律上的術語，而是法官在實踐中發明創造的一個口頭用語。本質上協調是一種制度外的案件處理方式，是法官在程序外進行的調解。有學者指出，所謂行政訴訟協調是指行政訴訟過程中，行政機關和相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容，進行協商，達成合意，從而終結行政訴訟的活動。⑸協調處理的結果之一就是原告撤回起訴，記入卷宗的結案方式是"裁定準予撤訴"。

 

2007年3月27日，時任最高人民法院院長肖揚在第五次全國行政審判工作會議上強調了協調行政案件與維護社會和諧的重大意義。行政訴訟應當站在社會和諧的高度，反思行政訴訟不得調解的傳統理論，重新審視調解制度在構建社會主義和諧社會戰略中的重大意義，建立起屬于自己的調解機制。要抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據。要在查清事實,分清是非,不損害國家利益、公共利益和其他合法權益的前提下,建議由行政機關完善或改變行政行為,補償行政相對人的損失,人民法院可以裁定準許行政相對人自愿撤訴。對于因農村土地征收、城市房屋拆遷、企業改制、勞動和社會保障、資源環保等社會熱點問題引發的群體性行政爭議,肖揚院長特別強調,更要注意最大限度地采取協調方式處理。⑹同時在各地方也開展了行政訴訟調解的試點和總結經驗的工作，例如2007年山東省高級人民法院下發2007年全省行政審判工作要點，指出年內全省將廣泛推行行政訴訟協調和解制度,力爭一審行政案件和解撤訴率達到50%以上。又如，以近年來我院審結的行政案件為例，2012年12月21日至2013年6月7日，我院受理立案的行政案件共計21件，其中未結案件11件，已結案件10件。已結案件中，原告撤回起訴案件數與已結案件數的比例為100%；2012年全年，我院受理立案的行政案件共計23件，其中以原告撤回起訴方式結案的行政案件19件，移送公安機關處理的案件1件，移送上級法院指定管轄的案件2件，移送其他法院管轄的案件1件，原告撤回起訴案件數與已結案件數的比例為82.61%；2011年全年，我院受理立案的行政案件共計56件，其中以原告撤回起訴方式結案的行政案件50件，移送上級法院指定管轄的案件1件，移送其他法院管轄的案件1件，裁定駁回起訴的案件3件，作出維持判決的案件1件，原告撤回起訴案件數與已結案件數的比例為89.29%。此外，根據《江蘇省高級人民法院關于2012年1-12月全省各市中級法院調解工作考評指標數據情況通報》的數據顯示，我省中級法院行政案件撤訴率平均達到35.86%。而上述準許撤訴的裁定中，對原告撤訴的原因基本表述為"所訴爭議已解決"。

 

2、行政協調產生的成因

 

為什么行政協調從中央到地方都出乎意料地保持一致性？為什么行政協調被上升到一個很高的地位，甚至超過了裁判本身？除了政策性的導向之外，還有以下幾點成因：

 

（1）正式制度的缺陷

 

哈耶克指出：建構秩序是人們刻意創造出來的，服務于創造者的目的。   在某些情況下，建構秩序或正式制度的不足導致行動者規避制度或者變通操作制度的行為。本質上協調是規避正式制度的行為，通過協調讓當事人達成和解、原告撤訴，可以規避訴訟法關于調解的禁止性規定，或者采取一些在法律上沒有依據的處理辦法解決案件。所有需要協調的案件基本上有一個共同的特點，那就是當事人的權利主張觸及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它處理案件非但不能解決糾紛，反而可能導致矛盾激化。

 

（2）當事人與法官的微妙關系

 

法官與作為被告的行政機關的關系非常微妙：行政機關掌握著包括衣食住行的資源分配權，決定了法官對行政機關的依賴關系。于是在訴訟中，法官當然要顧及行政機關的面子。行政訴訟案件當事人之所以愿意接受協調，是因為行政管理關系是反復多次博弈關系，行政相對人一般不愿意與管理者交惡，否則即便是勝訴也很可能是"贏了一陣子，輸了一輩子"；行政機關接受協調則跟其內部考核機制有關，許多行政機關將被訴及敗訴納入考核范圍，有的提出"無撤銷、無敗訴"的政績目標，規定了相應的敗訴責任追究機制。因為協調不受正式制度條條框框約束，"背靠背"做工作、沒有記錄、不必發裁決書等，即便行政機關承認了錯誤、做了讓步，也能夠保存體面，避免留下錯誤記錄。因此，協調撤訴是皆大歡喜的：從法院的角度，以撤訴方式結案既可保持與行政機關的良好關系，也可以避免被發回和改判的風險，減少當事人纏訴纏訪，還能省卻寫判決書和執行的麻煩，提高審判效率；從原告的角度，與被告和解既可快速實現利益訴求，也可避免弄僵與行政機關的關系；從被告的角度，原告撤訴避免了己方敗訴的結局，可以規避考核等。協調的結果不僅僅是為法院"抹掉"一個棘手的案件，而且為當事人雙方關系的維系消除了隱患。在這個意義上，協調是建立在當事人與法官三方"合謀"的基礎之上的。  

 

（3）司法機能的不足

 

司法及其功能由于依托于官僚等級制，加上司法審查的范圍十分有限，司法權在制約同級黨政權力方面的有效性不足。   行政訴訟案件涉及司法與行政的關系、個人利益與公共利益的平衡、公權力與私權利的沖突、國家政策與法律的關系等，其處理結果與社會穩定等政治目標的實現又有直接影響，由于司法機能的不足，使得法院在處理這些案件時明顯感到力不從心，從而協調被頻繁使用。

 

（4）審判責任追究制

 

裁判解決糾紛需要法官在裁判文書上明確寫明裁判的事實根據和法律根據，如果法官在認定事實和適用法律上有錯誤時，則被認為是審判上有錯誤，屬于錯判。錯判對法官的獎金、晉升、榮譽稱號的獲得都是極大的阻礙。而行政協調則不需要法官給出明確的法律依據和理由，又不會追究法官責任，法官當然會趨利避害，盡可能的促成協調的達成。這一點同樣也是民事訴訟中調解結案率虛高的一個重要因素。

 

（二）學界對立的觀點

 

在學術界則較少用協調一詞，因為它不屬于正式的法律范疇，更多的用調解一詞。（關于調解與和解是否又有異同，在此筆者以為暫可以作同義理解不必深究）行政訴訟可否適用調解可以歸納為三種基本觀點：一是否定說，另一種是肯定說，再一種是堅持適當使用行政訴訟調解的觀點。

 

持否定觀點的學者理由認為出于公共利益不可出讓；公權力不可處分性；行政審判的任務所決定；行政法律關系雙方不平等以及調解本身具有弊端。例如有學者認為：法治社會與發達的裁判相伴，人治社會則青睞調解，并使調解具有強制性。中國發達的調解是與人治的社會樣態相匹配的。    還有學者認為因為協調本身的無程序性，甚至反程序特征，使得它在運作中帶有頑固的恣意性，另外協調的頻繁適用，為非正式制度進入司法過程敞開大門，致使司法過程中存在大量的不確定因素。因為協調的"背靠背"、不公開，行政相對人難免猜疑法官是否存在"官官相護"的動機，因而削弱了信任感。   

 

當然也有相當一部分學者是支持行政協調這一措施，例如有學者認為：實踐中協調和解解決的行政案件的數量已經遠遠超過了以判決形式所解決的行政案件數量。說明現行立法對行政訴訟調解所采取的排斥態度并沒有阻止事實上的和解在實踐中的大量存在。與其讓這種"猶抱琵琶半遮面"的現象長期游離于法治之外，不如順應實踐的客觀需要，承認其合法性，并用法律加以明確的規范，使行政訴訟的協調和解在法律的范圍內運行。   

 

另外更多的學者在肯定行政訴訟調解制度的基礎上，對其適用條件和范圍予以一定的限制，但是學界對于行政訴訟調解的適用條件和范圍的設定并沒有統一意見表現出很大的分歧。   

 

 

三、關于行政協調之我見

 

（一）現行實踐中行政協調的非正當性

 

首先，行政協調與行政訴訟法的規定沖突。從最早的1985年最高院發布的《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》"審查和確認主管行政機關依據職權所作的行政處罰決定或者其他行政決定是否合法、正確"，"不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題"，"因此,人民法院不應進行調解,而應在查明情況的基礎上作出公正的判決"。1987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法(試行)〉的若干問題的解答》中，再次就不適用調解明確做了規定, 1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確了這一點。至少在法律上行政協調沒有法律依據。

 

其次，由于沒有實定法上的依據，行政訴訟協調顯得有些過于隨意，甚至可能異化為某些法官手中的權力，為司法腐敗提供了滋生的溫床，而實際工作中"和稀泥"、"以勸壓調"、"以誘促調"等現象屢見不鮮。

 

再次，法官在協調中身份的雙重性使得法院的強制性主導地位更加明顯。當事人的自愿成分更少些，協調的成功表面上依賴于當事人的合意，但在根本上歸功于法官推動下當事人達成的博弈均衡。

 

（二）行政協調應當叫停

 

基于行政協調以上的缺陷，筆者以為我國現今沒有任何機制約束的行政協調應當叫停，它在很大程度上損害了法律的嚴肅性和司法的權威性。另外基于以下幾點理由：

 

首先，由于行政權是國家權力，行政機關只有行使國家權力的職責，而無權自由處分國家權力。行政權并非基于行政機關與相對人的約定而產生，必須基于法律的明文規定而具有。行政機關對行政權的享有并不具有自主性，因而對它的減少或喪失也不具有自主性。另外行政權既是一種職權又是一種義務或職責。它對相對人來說是一種權力，但對國家和公眾或利害關系人來說確是一種義務。義務必須得到履行，否則義務人構成瀆職。這樣來看，行政協調的理論基礎并不存在。

 

其次，行政法律關系中行政主體與相對人的地位是不平等的。在資源、信息等方面行政主體與相對人難以達成平等自愿的調解協議。另外強勢的行政主體可能會使用威脅、恐嚇等手段迫使行政相對人作出無限度的讓步，導致相對人的合法權益在調解中被蠶食，也違背了《行政訴訟法》的初衷。

 

第三，法官在行政訴訟中是裁判者的地位，而同時又是行政協調的協調者，這一雙重身份使得行政協調很容易變味成民事調解中容易出現的"強制調解"、"以壓促調"。即使將審判與協調分立開來，也難免會出現在審判中出現調解應當交與不同的調解法官處理的并不經濟效率的情況。

 

第四，協調本身就常常犧牲公正。鼓吹行政協調或調解的學者必定會提到行政訴訟適用調解有利于提高訴訟效率提高行政訴訟的質量。通過法院做調解工作,對當事人進行法制宣傳教育,使當事人認識到自己的違法之處,從而使糾紛早日得到解決,有利于當事人之間的團結和社會秩序的穩定。在實際中，行政主體真能主動的認識到自己的違法之處么？"協商解決糾紛的方法從兩方面來說是不公平的：其一，一方當事人可能比另一方當事人擁有更大的討價還價的能力，其二，由于形式正義不適用，因此，與特定某人就相同問題進行協商的不同的個人，可能就無法得到比較正義。"