【論文摘要】伴隨著世界經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)法的范圍不斷擴(kuò)大，受著作權(quán)保護(hù)的作品的種類、載體、傳播方式層出不窮。在我國，目前侵犯著作權(quán)的現(xiàn)象嚴(yán)重，研究著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償是有效保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益、遏制侵權(quán)行為的責(zé)任形式。本文以《著作權(quán)法》第46-48條的法律適用為視角，借鑒著作權(quán)領(lǐng)域和其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的研究成果，對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、賠償原則、賠償范圍、賠償數(shù)額的確定等問題進(jìn)行探究，并提出了個(gè)人見解和立法建議，希望對著作權(quán)保護(hù)法律適用中相關(guān)難題的解決有所裨益。

 

關(guān)鍵詞:著作權(quán)  侵權(quán)行為  損害賠償  制度完善

 

 

 

2000年以來，我國先后制訂出臺了《中華人民共和國著作權(quán)法》、《出版管理?xiàng)l例》、《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》、《音像制品管理?xiàng)l例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等一系列法律法規(guī)，這些都對著作權(quán)的保護(hù)提供了法律上的依據(jù)。但是，由于著作權(quán)的時(shí)間性、地域性等特點(diǎn)，決定了對它的保護(hù)不同于對一般民事權(quán)利的保護(hù)。特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)復(fù)制的手段、方式更為簡捷、便利，使著作權(quán)人的權(quán)利受到侵犯且難于查證。本文以《著作權(quán)法》第46-48條的法律適用為視角，對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、賠償原則、賠償范圍、賠償數(shù)額的確定等方面進(jìn)行闡述和研究，并對相關(guān)法律適用的完善提出一孔之見。

 

一、著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

 

歸責(zé)原則是民事侵權(quán)行為法理論的重要核心，也是民事侵權(quán)損害賠償案件審理的基本準(zhǔn)則。歸責(zé)原則是責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在著作權(quán)侵權(quán)法律規(guī)定及理論不盡完備的情況下，準(zhǔn)確地掌握和發(fā)揮著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的功能，尤為重要。德國學(xué)者拉倫茨(Larenz)認(rèn)為，歸責(zé)是指"負(fù)擔(dān)行為之結(jié)果，對受害人而言，即填補(bǔ)其所受之損害。"簡言之，歸責(zé)原則應(yīng)為損害賠償之歸責(zé)原則。

 

 (一)TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

 

TRIPS協(xié)議第45條對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償做了這樣的規(guī)定，其第1款規(guī)定:"對已知或者有充分理由應(yīng)知自己從事的活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)。"其第2款規(guī)定:"司法當(dāng)局還應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付其開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在適當(dāng)場合，即使侵權(quán)人不知，或無充分理由應(yīng)知自己從事的活動系侵權(quán)，每個(gè)成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或兩者并處。"雖然，TRIPS協(xié)議未在實(shí)體條文部分明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，但是，TRIPS協(xié)議第45條，對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)做了區(qū)分，并規(guī)定了有過錯(cuò)的侵權(quán)人應(yīng)給予受害人的賠償?shù)姆秶?，對于無過錯(cuò)的侵權(quán)人也應(yīng)該在適當(dāng)?shù)膱龊辖o予受害人返還所得利潤，或者支付法定賠償金。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定不是"一刀切"的適用過錯(cuò)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則。

 

（二）我國《著作權(quán)法》對侵權(quán)的歸責(zé)原則

 

我國《著作權(quán)法》吸取《民法通則》有關(guān)侵權(quán)行為規(guī)定的特點(diǎn)，并借鑒其他國家的立法通例，采用例舉的形式規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為。《著作權(quán)法》第46條一共具體例舉了10種有關(guān)的侵權(quán)行為。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，傳播、復(fù)制工具的不斷改造，著作權(quán)侵權(quán)行為也會花樣翻新，為了從更廣泛的方面保護(hù)著作權(quán)，《著作權(quán)法》設(shè)立了一項(xiàng)彈性條款，即"其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為"。并規(guī)定有10種侵權(quán)行為中任意一種的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任;第47條又對8種不同的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定，除承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任外，對同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

 

我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該為過錯(cuò)責(zé)任原則和一定條件下的過錯(cuò)推定原則，并輔之以公平原則。其中過錯(cuò)推定原則在處理著作權(quán)侵權(quán)賠償糾紛中起著極為重要的作用。在著作權(quán)損害賠償中，對無過錯(cuò)責(zé)任原則的具體適用，還有待于理論的探討和法律的明確規(guī)定。當(dāng)前在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意不要將本應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，特別是適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則的情形，錯(cuò)誤地適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，更不能盲目適用無過錯(cuò)原則，混淆嚴(yán)肅執(zhí)法與理論探討的界限，或者片面理解過錯(cuò)責(zé)任原則，放縱著作權(quán)侵權(quán)行為。

 

二、著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

 

我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，侵權(quán)行為是指因不法侵害他人的權(quán)益，依法律規(guī)定應(yīng)對損害負(fù)賠償責(zé)任的行為，其侵權(quán)行為不以主觀故意或過失為必須。筆者同意此觀點(diǎn)，因?yàn)榉伤非蟮哪繕?biāo)是公平、正義，既然侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生且對他人造成了損害，是客觀存在的事實(shí)，那么行為人就應(yīng)對這種行為的結(jié)果負(fù)責(zé)，無論行為人的主觀是否存在過錯(cuò)，只要損害事實(shí)存在且有法律規(guī)定，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。侵害著作權(quán)的行為則呈現(xiàn)出有別于侵害其他民事權(quán)利行為的特點(diǎn)，從而為《著作權(quán)法》所明確規(guī)定。著作權(quán)的侵權(quán)是指一切違反著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。具體說來，凡行為人實(shí)施了《著作權(quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的行為，侵犯了他人的著作權(quán)造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損失，都屬于對著作權(quán)的侵權(quán)行為。

 

（一）對一般作品侵權(quán)行為的認(rèn)定

 

由于著作權(quán)內(nèi)容豐富復(fù)雜，使著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定也呈現(xiàn)紛繁復(fù)雜的局面。認(rèn)定的基本要領(lǐng)是:首先，掌握著作權(quán)人享有權(quán)利的種類和范圍;其次，掌握其作為權(quán)利載體即其作品的表達(dá)形式和特點(diǎn);再次，掌握被控侵權(quán)人的作品的表達(dá)形式和特點(diǎn);第四，將兩個(gè)作品進(jìn)行比較是否構(gòu)成相同或相似;第五，確認(rèn)被控侵權(quán)人與提出控告的權(quán)利人的作品是否接觸或可能接觸過，實(shí)踐中有時(shí)查明兩個(gè)對比作品的作者就該作品是否存在或存在過接觸關(guān)系或者可能性，也可以對認(rèn)定侵權(quán)行為有幫助。例如某雕塑中心與甲雕塑公司共同在某雜志上刊登彩頁廣告，發(fā)表了某雕塑的效果圖。該彩頁廣告上共刊登了8幅雕塑作品的效果圖，每幅圖右下角均有標(biāo)明作品"版權(quán)所有仿冒必究"的標(biāo)簽。后某雕塑中心發(fā)現(xiàn)該中心原聘用人員許某在某市成立了乙雕塑公司，其營業(yè)場所將某雕塑中心享有著作權(quán)的某雕塑作品復(fù)制、展覽，并將該雕塑的圖片刊登在乙雕塑公司的宣傳彩頁上。某雕塑中心、甲雕塑公司認(rèn)為許某和乙雕塑公司的行為侵犯了其著作權(quán)，遂訴至法院。法院認(rèn)為，被告乙雕塑公司制作的雕塑雖然與原告的雕塑作品在細(xì)節(jié)上有一些區(qū)別，但是兩者整體造型、各組成部分造型及其連接等方面均實(shí)質(zhì)相似，且被告許某曾經(jīng)在原告某雕塑中心工作過，有機(jī)會接觸原告的雕塑作品。因此，被告未經(jīng)許可制作某雕塑且未給原告署名的行為，侵犯了原告對該雕塑作品所享有的復(fù)制權(quán)、署名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

 

（二）對計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為認(rèn)定

 

在侵犯著作權(quán)糾紛案件中，對于具有高科技性計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定具有特殊性。對侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)行為的認(rèn)定，根據(jù)著作權(quán)法的理論，應(yīng)當(dāng)采用"實(shí)質(zhì)相似性加接觸原則"。"實(shí)質(zhì)相似性"是判斷侵權(quán)的必要條件。目前的程序著作權(quán)侵權(quán)已從原來的簡單的、逐字逐句抄襲、復(fù)制的行為發(fā)展為帶有偽裝的拷貝行為。例如，在原作中使用的程序代碼中加入一些沒有實(shí)際意義的語句或注釋性語句。兩個(gè)程序之間，即使在有些方面都具有一定程度的相似，也還是需要研究這些方式是否是"實(shí)質(zhì)的"。為此，通常需要依賴專家對程序和有關(guān)的開發(fā)文檔進(jìn)行分析和比較，從中找出肯定或否定的根據(jù)。計(jì)算機(jī)軟件是功能性的作品，而功能通常被認(rèn)為是思想概念，是不受保護(hù)的，人們完全可以相互獨(dú)立地開發(fā)功能相同的程序。因此，在認(rèn)定是否侵權(quán)時(shí)還要加上另一個(gè)條件一接觸。所謂接觸，是指侵權(quán)人曾經(jīng)接觸過被侵權(quán)人的作品。證明接觸的途徑有:侵權(quán)人曾看到過甚至復(fù)制過被侵權(quán)人的作品;可以證明被侵權(quán)人的作品曾公開發(fā)表過;可證明侵權(quán)軟件的程序中包含有被侵權(quán)軟件程序中相同的錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤對程序的功能毫無幫助:侵權(quán)軟件與被侵權(quán)軟件程序中有相同的特點(diǎn)、風(fēng)格或技巧，而這些相同之處是很難用偶然的巧合來解釋的。各國司法界特別是發(fā)達(dá)國家的一些法官，對計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)認(rèn)定主要從兩個(gè)軟件的相似性或完全相同來判斷，總結(jié)出了如"SSO準(zhǔn)則" 、"抽象檢驗(yàn)法" 等鑒別辦法。

 

三、著作權(quán)侵權(quán)的賠償原則

 

(一)全部賠償原則

 

著作權(quán)侵權(quán)全部賠償原則，是指侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償因其侵權(quán)行為而給著作權(quán)人造成的一切損失，包括可以用金錢來衡量和補(bǔ)償?shù)母鞣N損害。確定全部賠償原則是著作權(quán)本身的特征及侵權(quán)損害后果的多樣性決定的。著作權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)不像有形財(cái)產(chǎn)那樣有確定和固定的價(jià)值，受到侵害時(shí)也不會像有形財(cái)產(chǎn)那樣直接表現(xiàn)為財(cái)物的毀損或滅失。著作權(quán)的損害表現(xiàn)為直接損失和間接損失。直接損失是指因侵權(quán)行為所直接導(dǎo)致的權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，如作品發(fā)行量的減少、利潤的下降以及因侵權(quán)行為使受害人多支出的費(fèi)用;間接損失是指權(quán)利人受到侵害的著作權(quán)在未來可得利益的減少或損失，主要是市場利益的損失，它往往是著作權(quán)侵權(quán)損害的主要損失。另外，侵犯著作人身權(quán)造成損害或者精神損害的，也應(yīng)予以賠償。只有對著作權(quán)人的全部損失予以賠償，才能最有效地補(bǔ)償受害人的實(shí)際損失，維護(hù)公平正義原則。只有實(shí)行全部賠償原則，才可以有效保護(hù)著作權(quán)，調(diào)動廣大公民從事創(chuàng)作的積極性，鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與傳播。作品創(chuàng)作是一種艱苦的腦力勞動，作品是作者個(gè)人智慧的結(jié)晶，如果作品著作權(quán)受到侵害后得不到充分補(bǔ)償，就會挫傷企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行智力成果創(chuàng)造的積極性。實(shí)行全部賠償原則也是國際知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的新趨勢。如TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償就是由行為人支付"足以彌補(bǔ)"給權(quán)利造成損失的損害賠償費(fèi)，體現(xiàn)了全部賠償原則。

 

 需要注意的是，訴訟期間因侵權(quán)行為持續(xù)給權(quán)利人造成的新的損失應(yīng)納入賠償范圍。訴訟期間如被控侵權(quán)行為在訴訟期間仍在持續(xù)，原告在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳?yīng)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將訴訟期間原告擴(kuò)大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴(kuò)大需要列入賠償范圍的，二審法院應(yīng)當(dāng)就賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

 

(二)法定賠償原則

 

所謂法定賠償，是指由著作權(quán)法律預(yù)先規(guī)定一個(gè)賠償數(shù)額(一定幅度范圍內(nèi)的金額或份數(shù))，在受害人的實(shí)際損害和侵權(quán)人的違法所得均難以確定或者在權(quán)利人選擇要求適用的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)后果等因素，在法定的賠償幅度內(nèi)確定一個(gè)具體的賠償數(shù)額的一種賠償方法。法定賠償原則是適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)踐要求對全面賠償原則的補(bǔ)充和發(fā)展，是在司法實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的原則，其內(nèi)涵是強(qiáng)調(diào)合理的賠償。由于著作權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)，受害人的損失往往并不表現(xiàn)為現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的直接減少，而是表現(xiàn)為應(yīng)得的利益因?yàn)榍謾?quán)行為的發(fā)生而沒有得到，這種應(yīng)得利益可以通過預(yù)計(jì)和分析得出，但要準(zhǔn)確查明其間接損失是很困難的，有時(shí)查清侵權(quán)人的非法獲利更是難上加難。所以，在審判實(shí)踐中，大多數(shù)國家引進(jìn)了法定賠償制度，以法律直接規(guī)定賠償額，來彌補(bǔ)全面賠償原則的不足，防止出現(xiàn)法律的空缺或法律適用的困難，使得受害人的損失得到應(yīng)有的法律保護(hù)。法定賠償原則，一方面可以更好地貫徹著作權(quán)侵權(quán)補(bǔ)償受害人損失的基本精神，同時(shí)還可以提高審判效率，減少訴訟成本。因?yàn)樗奖懔怂痉ㄈ藛T的運(yùn)作，提高了辦案的速度，故而能降低了訴訟成本。

 

最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一次規(guī)定了法定賠償。其第10條規(guī)定，人民法院在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，可以根據(jù)被侵權(quán)人的請求，按照侵權(quán)行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失和所失預(yù)期應(yīng)得利益計(jì)算賠償數(shù)額;也可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益計(jì)算賠償數(shù)額。侵權(quán)人不能證明其成本或必要費(fèi)用的，其侵權(quán)行為所得收入即為所得利益。被侵權(quán)人損失數(shù)額不能確定的，人民法院依被侵權(quán)人的請求，可以根據(jù)侵害情節(jié)在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。

 

(三)酌定賠償原則

 

所謂酌定裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實(shí)，依照民法通則和著作權(quán)法的基本原則精神，依靠法官本身的法律素養(yǎng)和審判經(jīng)驗(yàn)，分析和判斷案情，斟酌當(dāng)事人間的利益平衡來做出裁判，以求實(shí)現(xiàn)法律目的和案件判決的公正、公平保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。因?yàn)橹橇?chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定，以及具體案情情況的復(fù)雜多樣，使得對著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償不可能簡單統(tǒng)一。所以，不管法律對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定得多么具體詳細(xì)，是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)審理查明的案件事實(shí)，對法律進(jìn)行具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行裁量，確定具體的賠償數(shù)額。在審判著作權(quán)侵權(quán)案件中，法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款遵循，令法官們常常感到確定原告的實(shí)際損失、被告的違法獲利以及最終的賠償數(shù)額都比較困難。因此在確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的酌定裁量權(quán)，以滿足對各種不同案件進(jìn)行審判的需要，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)公平。

 

法官在酌定裁量確定損失賠償額時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下要素:(l)受害人的損害后果;(2)侵權(quán)人獲利情況;(3)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度;(4)侵權(quán)情節(jié)，包括侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間、范圍、市場份額、社會影響、侵權(quán)手段、侵權(quán)目的等;(5)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平。立足經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，考慮到侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)賠償能力，才能夠制定出切實(shí)可行的賠償額度，避免賠償額過高或過低;(6)被侵權(quán)作品的類型、市場價(jià)值和評估價(jià)值。

 

四、我國著作權(quán)侵權(quán)賠償范圍

 

著作權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，以與實(shí)際損害的范圍相一致為基本原則，以超出實(shí)際損害的懲罰性賠償為例外。

 

(一)實(shí)際損害賠償

 

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t是全部賠償原則，此即決定了著作權(quán)損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)與受害人的實(shí)際損害范圍相一致。因?yàn)槊袷仑?zé)任以恢復(fù)和補(bǔ)償為基本目的，賠償損失是承擔(dān)民事責(zé)任的重要方式，其基本原則只能是"損失多少賠償多少"。因此，著作權(quán)損害賠償?shù)姆秶拇_定，首先應(yīng)考慮的是受害人所遭受的實(shí)際損害。著作權(quán)損害賠償包括侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而造成的財(cái)產(chǎn)損害賠償和因侵犯著作人身權(quán)而引起的精神損害賠償。財(cái)產(chǎn)損害包括所受損害和所失利益;所受損害，通常理解為因損害事實(shí)的發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)所減少的數(shù)額，所失利益，通常理解為因損害事實(shí)的發(fā)生賠償權(quán)利人應(yīng)增加而未增加的數(shù)額。在此，需要對實(shí)際損失進(jìn)行界定，正確區(qū)分實(shí)際損失和實(shí)際損害的差異。實(shí)際損失即等同于因侵犯著作權(quán)而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失。損失不同于損害，邏輯上，兩者是一種利屬關(guān)系，損害不僅包括財(cái)產(chǎn)方面的或金錢方面的，而且還包括非財(cái)產(chǎn)方面或精神方面的，而損失則強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)或金錢方面的。

 

(二)超實(shí)際損害的懲罰性賠償

 

僅僅適用實(shí)際損害標(biāo)準(zhǔn)，在侵權(quán)人主觀惡意或重大過失時(shí)，被侵權(quán)人所受的損害無法得到充分補(bǔ)償，而且，也無法起到"足以防止損害發(fā)生"的作用。著作權(quán)損害賠償?shù)膽土P性決定了在侵權(quán)人故意或重大過失時(shí)，適用懲罰性賠償，使被侵權(quán)人獲得超出實(shí)際損害范圍的賠償，可以更好地保護(hù)被侵權(quán)人的利益，達(dá)到補(bǔ)償損害與抑制損害發(fā)生的雙重目的。就目前我國的現(xiàn)狀，考慮其具體內(nèi)容，主要包括法定賠償?shù)亩~幅度、酌定因素、適用條件。

 

1、定額幅度。作為實(shí)務(wù)性極強(qiáng)的損害賠償要求可操作性強(qiáng)，自然不可或缺的一點(diǎn)是如何計(jì)算具體賠償數(shù)額，在法定賠償中，不可回避、不能跨越的一個(gè)因素就是定額幅度。對此，各國或規(guī)定以一個(gè)具體的上下限數(shù)額，或?qū)η謾?quán)作品規(guī)定最低侵權(quán)份數(shù)。修訂后的《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定了賠償數(shù)額在50萬元以下，只規(guī)定了賠償?shù)纳舷蓿鴽]有規(guī)定其下限。在具體實(shí)踐中，應(yīng)該考慮到著作權(quán)客體的差異性，針對個(gè)案確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額，《著作權(quán)法》的這一規(guī)定只是宏觀指導(dǎo)，還離不開具體問題具體分析。

 

2、酌定因素。確定法定賠償數(shù)額既應(yīng)當(dāng)貫徹合理、公平原則，又應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對侵權(quán)行為的制裁，因此，應(yīng)考慮以下因素:一是我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。這是在確定法定賠償額時(shí)首先應(yīng)予以考慮的因素，立足我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，考慮到侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力，才一能夠制定出切實(shí)可行的賠償額度，防止出現(xiàn)賠償額過高或過低而違背民法的公平原則，破壞《著作權(quán)法》所保護(hù)的利益平衡。二是侵權(quán)作品和被侵權(quán)作品的類型、市場價(jià)值和評估價(jià)值。由于著作權(quán)的客體差異性很大，不同類型的作品，其價(jià)值差距也很大，如對一般的文字作品與軟件作品帶給權(quán)利人的利潤不可同日而語。在著作權(quán)領(lǐng)域適用法定賠償制度必須充分考慮作品的類型差異，從而確定不同類型作品適用的額度，防止不合理的"一刀切"。三是被告的侵權(quán)獲利及侵權(quán)情節(jié)。侵權(quán)情節(jié)包括持續(xù)的時(shí)間、范圍、后果、市場份額、社會影響、侵權(quán)手段。四是侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)性質(zhì)和程度。由于民事責(zé)任的補(bǔ)償不僅要補(bǔ)償受害人的損失，同時(shí)還帶有懲罰的性質(zhì)，因此，在確定具體賠償數(shù)額時(shí)，有必要考慮侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)。最后，還應(yīng)考慮權(quán)利人因侵權(quán)所受到的商譽(yù)和精神損害。著作權(quán)兼有財(cái)產(chǎn)性和人身性，而且人身性是著作權(quán)的基礎(chǔ)，因而這也是法定賠償額確定時(shí)不容忽視的因素。

 

3、適用條件。各國對法定賠償?shù)倪m用，主要有兩種方式:一是有條件的適用，即如果按照民事賠償?shù)囊话阍瓌t，可以確定受害人的實(shí)際損失，或侵權(quán)人的非法獲利，則適用一般損害賠償原則，只有在無法確定侵權(quán)實(shí)際損害或侵權(quán)人的非法獲利情況下，才能由法院適用法定賠償;二是當(dāng)事人選擇適用原則，即著作權(quán)人在判決前的任何時(shí)候，都可以主張法定賠償，而不論受害人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的非法獲利是否難以計(jì)算，美國即采用此種方式。我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》采用的是第一種方式。我們在肯定法定賠償制度積極作用的同時(shí)，也必須看到這一制度并非十全十美。由法官來酌定賠償?shù)臄?shù)額，其靈活性較大，因此在操作上有一定的困難，個(gè)別時(shí)候還會產(chǎn)生不公平的裁決，其最大的弊端在于執(zhí)法的不統(tǒng)一性，同一案件由不同的人員審判，會因主審人員業(yè)務(wù)水平、價(jià)值取向的差異而作出不同的判決。我們無法忽視目前我國法官水平普遍偏低的現(xiàn)實(shí)，因此，這一制度的實(shí)施離不開法官素質(zhì)的提高一環(huán)。我們必須客觀地看待，在發(fā)揮其自身優(yōu)越性的同時(shí)，通過多種賠償方法的綜合考慮和運(yùn)用以彌補(bǔ)其自身不足。著作權(quán)損害賠償額的確定標(biāo)準(zhǔn)是有先后順序的。由于民事?lián)p害賠償責(zé)任主要是一種補(bǔ)償性責(zé)任，所以在確定著作權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用賠償實(shí)際損失標(biāo)準(zhǔn)，其次才可以適用違法所得標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失與侵權(quán)人的違法所得差別明顯時(shí)，應(yīng)選擇對被侵權(quán)人有利的賠償數(shù)額作為損害賠償額。最后，只有在前兩種標(biāo)準(zhǔn)無法適用時(shí)，法定賠償標(biāo)準(zhǔn)才可以適用。同時(shí)，在適用此三種賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如果侵權(quán)人屬于故意侵權(quán)且后果嚴(yán)重的，法院應(yīng)酌情加重其賠償責(zé)任或使其在彌補(bǔ)受害人實(shí)際損失之外，向受害人另外承擔(dān)懲罰性損害賠償金。換言之，在確定著作權(quán)侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，要堅(jiān)持補(bǔ)償性損害賠償與懲罰性損害賠償相結(jié)合的原則，既要充分彌補(bǔ)受害人所受到的損失，又要適度體現(xiàn)對侵權(quán)人侵權(quán)行為的懲罰。著作權(quán)損失賠償額的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害賠償?shù)幕驹瓌t、遵循不同的賠償依據(jù)，結(jié)合每起損害賠償案件的具體案情，綜合考慮予以確定。由于著作權(quán)客體的多樣性、侵權(quán)形態(tài)的復(fù)雜性，決定了著作權(quán)侵權(quán)損失的計(jì)算不可能有一個(gè)固定的模式、固定的計(jì)算方法和公式直接套用，只能在實(shí)踐中不斷探索切實(shí)可行的方法。

 

五、我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的缺陷

 

著作權(quán)以原創(chuàng)性為保護(hù)的重點(diǎn)，受侵害時(shí)，回復(fù)原狀的可能性微乎其微，只有尋求金錢賠償一個(gè)途徑。 所以，損害賠償對被侵權(quán)人意義重大。著作權(quán)損害賠償涉及賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方法、歸責(zé)原則及精神損害賠償?shù)?，非常?fù)雜。而目前著作權(quán)損害賠償方面的立法還存在諸多不完善之處：一是賠償范圍不明確。賠償標(biāo)準(zhǔn)直接關(guān)系到被侵權(quán)人能否得到合理、充分的賠償。著作權(quán)法規(guī)定，以受害人的實(shí)際損失作為賠償?shù)幕驹瓌t，以侵權(quán)人違法所得和法定賠償為補(bǔ)充。實(shí)際損失是指被侵權(quán)人在起訴時(shí)或者在判決前期已實(shí)際遭受的損失。按實(shí)際損失賠償即意味著全面賠償，救濟(jì)功能本應(yīng)充分，但著作權(quán)法沒有對實(shí)際損失包括的內(nèi)容做出具體規(guī)定，只給出了一個(gè)籠統(tǒng)、抽象的概念。"賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支"，雖然說明賠償數(shù)額包括間接損失，但哪些屬合理開支又不明確。立法簡略，缺乏可操作性，理論界意見分歧也較大，導(dǎo)致法院在審判實(shí)務(wù)中的處理不盡相同，這種狀況影響到對權(quán)利人賠償?shù)墓侠硇浴６乔謾?quán)賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不具體。著作權(quán)侵權(quán)賠償額的計(jì)算非常復(fù)雜除法律上規(guī)定了明確的賠償范圍，還必須有明確、具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。但著作權(quán)法對怎樣計(jì)算權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利潤等沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中各地法院處理不一，而且存在較大差異，影響到對權(quán)利人賠償?shù)墓侠硇?。三是缺乏精神損害賠償?shù)囊?guī)定。精神損害賠償已經(jīng)為很多國家的民事立法所接受。著作權(quán)侵權(quán)行為不僅損害權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也會損害著作人身權(quán)。作者精神權(quán)利作為公民人身權(quán)益之一種，受不法侵害時(shí)，自然也可以責(zé)令侵害人予以物質(zhì)賠償。很多國家立法確認(rèn)了精神損害賠償，不過對其適用條件和賠償標(biāo)準(zhǔn)均未具體規(guī)定。我國著作權(quán)法沒有規(guī)定精神損害賠償，《解釋》雖對民事侵權(quán)精神損害賠償規(guī)定了指導(dǎo)性原則，但其在適用條件和保護(hù)對象方面存在諸多缺陷，不能滿足司法實(shí)務(wù)的需要。

 

六、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的完善

 

（一）確定賠償數(shù)額的主要方法

 

根據(jù)《著作權(quán)法》和司法解釋的規(guī)定，人民法院確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的主要方法：一是權(quán)利人的實(shí)際損失；二是侵權(quán)人的違法所得；三是法定賠償。

 

1、權(quán)利人的實(shí)際損失。從司法實(shí)踐可以看出，權(quán)利人的實(shí)際損失是確定賠償額的主要方法，因?yàn)樵摲椒茏钪苯拥伢w現(xiàn)全面賠償原則，能夠有效彌補(bǔ)侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失，同時(shí)該方法相對易于操作。筆者認(rèn)為，可通過以下幾種方法計(jì)算權(quán)利人損失：（1）被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額；（2）被告以報(bào)刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的，可參照國家有關(guān)稿酬的規(guī)定；（3）原告合理的許可使用費(fèi)；（4）原告復(fù)制品銷量減少的數(shù)量乘以該復(fù)制品每件利潤之積；（5）被告侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量乘以原告每件復(fù)制品利潤之積；（6）因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失；（7）因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告作品價(jià)值下降產(chǎn)生的損失。在實(shí)際制定規(guī)制時(shí)，還需規(guī)定"其他確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法。"這一彈性條款。

 

2、侵權(quán)人的違法所得。 侵權(quán)人的違法所得主要包括三種情況：（1）產(chǎn)品銷售利潤；（2）營業(yè)利潤；（3）凈利潤。一般情況下，應(yīng)當(dāng)以被告營業(yè)利潤作為賠償數(shù)額。被告侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴(yán)重的，可以產(chǎn)品銷售利潤作為賠償數(shù)額。侵權(quán)情節(jié)輕微，且訴訟期間已經(jīng)主動停止侵權(quán)的，可以凈利潤作為賠償數(shù)額。審判實(shí)踐中，較少適用侵權(quán)人違法所得的計(jì)算方法，主要原因在于一般被告拒不提交獲利的相關(guān)證據(jù)，使其營利情況難以查清。因此，必須加大被告的舉證責(zé)任，適用上述方法，應(yīng)當(dāng)由原告初步舉證證明被告侵權(quán)所得，或者闡述合理理由后，由被告舉證反駁；被告沒有證據(jù)，或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，可以支持原告的主張。

 

3、法定賠償。法定賠償方法在審判實(shí)踐中的相對廣泛適用，從一個(gè)方面說明了確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的難度，法官根據(jù)各種因素酌定一個(gè)合理數(shù)額，不失為提高審判效率、又做到相對公平的好方法，其在損害賠償中的重要作用已不言而喻。但是，有必要對如何在法定幅度內(nèi)確定具體的賠償額予以必要的規(guī)范，防止使法定賠償成為隨意性賠償。法定賠償?shù)倪m用條件應(yīng)該嚴(yán)格把握，其在賠償方法中所占的比例應(yīng)逐步減小。根據(jù)相關(guān)司法解釋以及審判經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合確定賠償數(shù)額：（1）通常情況下，原告可能的損失或被告可能的獲利；（2）作品的類型，合理許可使用費(fèi)，作品的知名度和市場價(jià)值，權(quán)利人的知名度，作品的獨(dú)創(chuàng)性程度等；（3）侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)方式、時(shí)間、范圍、后果等。實(shí)踐中有一種錯(cuò)誤認(rèn)識，即認(rèn)為"50萬元以下"的法定賠償數(shù)額是以一個(gè)案件為單位。但立法的本意是，適用法定賠償方法應(yīng)當(dāng)以每件作品作為計(jì)算單位。例如，一位作者起訴某廣告公司未經(jīng)許可使用了自己的兩幅照片用于廣告，人民法院如適用法定賠償方法，應(yīng)當(dāng)是在每幅作品50萬元以下進(jìn)行酌定，然后二者相加后確定最終的賠償數(shù)額。

 

適用上述三種計(jì)算方法首先要解決的是如何處理好三者的關(guān)系，即把握適用的先后順序：第一，根據(jù)當(dāng)事人的選擇，即如果原告特別明確提出適用哪種方法則法院就應(yīng)當(dāng)適用該方法。第二，法院應(yīng)當(dāng)首先適用權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人違法所得這兩種方法，不應(yīng)直接適用法定賠償，如原告直接提出適用法定賠償一般不予支持；如果前兩種方法均無法適用，且原告未提出適用法定賠償，則法院應(yīng)進(jìn)行釋明，使其明確可以適用法定賠償。第三，在前兩種方法均可以適用的情況下，應(yīng)當(dāng)適用對權(quán)利人更有利的方法。應(yīng)當(dāng)注意的是，在對權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得可以基本查清，或者根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)充分證據(jù)，運(yùn)用市場規(guī)律，可以對賠償數(shù)額予以確定的，不應(yīng)直接適用法定賠償方法。

 

 （二）合理開支的認(rèn)定

 

無論適用何種方法確定賠償額均應(yīng)當(dāng)將原告為制止侵權(quán)所支付的合理開支列入賠償范圍，這一點(diǎn)人們已經(jīng)達(dá)成共識。實(shí)踐中，法院判決支持原告合理開支的比例雖然，但全額支持的案件很少，通常為部分支持，主要原因在于原告訴訟請求的賠償數(shù)額很少得到法院的全額支持。合理開支主要包括：律師費(fèi)、公證費(fèi)及其他調(diào)查取證費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、交通食宿費(fèi)、訴訟材料印制費(fèi)等。

 

合理開支中最主要的是"律師費(fèi)"，目前通常為當(dāng)事人與其代理律師依法協(xié)議確定的律師費(fèi)。筆者認(rèn)為，支持律師費(fèi)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)主要與判決確定的賠償額相關(guān)聯(lián)，同時(shí)，也必須考慮到侵權(quán)性質(zhì)是否得到了認(rèn)定，權(quán)利人關(guān)于侵犯人身權(quán)的訴訟請求等是否得到法院支持等多種因素。據(jù)此，確定支持律師費(fèi)的原則是：（1）根據(jù)案件的專業(yè)性或復(fù)雜程度，確實(shí)有必要委托律師代理訴訟的；（2）被告侵權(quán)行為基本成立，且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，按照判決確定的賠償數(shù)額與訴訟請求數(shù)額比例確定支持的律師費(fèi)；同時(shí)判決支持其他訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高賠償數(shù)額；（3）被告不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但被判令承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉等民事責(zé)任的，按照原告訴訟請求被支持情況酌情確定支持的律師費(fèi)，但一般不高于律師費(fèi)的三分之一。

 

著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，原告采取公證方式提取證據(jù)的比較普遍。由于公證費(fèi)有相關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定的比較合理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因此法院是否支持公證費(fèi)應(yīng)當(dāng)主要看涉案公證的效果和效力如何。筆者認(rèn)為，合理開支中的公證費(fèi)符合以下條件的由被告承擔(dān)：（1）侵權(quán)基本成立；（2）公證證明被作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。審計(jì)費(fèi)的高低直接由審計(jì)金額決定，審計(jì)金額一般又與訴訟請求數(shù)額相聯(lián)系，故審計(jì)費(fèi)按照判決確定的賠償數(shù)額占訴訟請求數(shù)額比例予以支持。

 

（三）侵權(quán)人的舉證責(zé)任

 

舉證責(zé)任是確定損害賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民訴法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定合理分配舉證責(zé)任。審判實(shí)踐中，著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)呐e證責(zé)任中存在的主要問題是：要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任的力度不夠，即在被告應(yīng)當(dāng)可以提交相應(yīng)證據(jù)卻不提交的情況下，法院有時(shí)沒有適用證據(jù)規(guī)則判決被告承擔(dān)不利的法律后果，因而從社會效果上顯得制裁侵權(quán)的力度偏弱。因此，一方面要明確原告相應(yīng)的舉證義務(wù)，另一方面要適當(dāng)加大被告的舉證責(zé)任。一是被告在被控侵權(quán)出版物或者廣告宣傳中表明的侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量高于其在訴訟中的陳述，除其提供證據(jù)或者合理理由予以否認(rèn)，應(yīng)以出版物或廣告宣傳中表明的數(shù)量作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。二是圖書、音像制品的出版商、復(fù)制商、發(fā)行商等侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，其應(yīng)當(dāng)能夠提供有關(guān)侵權(quán)復(fù)制品的具體數(shù)量卻拒不舉證，或所提證據(jù)不能采信的，可以按照以下數(shù)量確定侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量：（1）圖書不低于3000冊；（2）音像制品不低于２萬盤。

 

（四）精神損害賠償?shù)倪m用

 

著作權(quán)審判中，原告請求"精神損害賠償"的并不鮮見，而法院判令被告支付原告精神損害撫慰金的案例卻極少，主要原因是法院認(rèn)為判令被告承擔(dān)公開致歉或消除影響的民事責(zé)任已經(jīng)能夠達(dá)到撫慰其精神損害的目的。因此，著作權(quán)精神損害賠償問題應(yīng)當(dāng)引起重視。按照最高人民法院《解釋》規(guī)定的精神，根據(jù)著作權(quán)案件的特點(diǎn)，筆者對侵犯著作權(quán)精神損害賠償?shù)娜舾蓡栴}，有如下意見：侵犯原告著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，適用停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令被告支付原告精神損害撫慰金。法人或者其他組織以著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)受到侵害為由，起訴請求賠償精神損害的，不予受理。具有以下情形之一的，人民法院可以判令被告支付原告精神損害撫慰金：（1）未經(jīng)原告許可，嚴(yán)重違背其意愿發(fā)表其作品，并給原告的信譽(yù)、社會評價(jià)帶來負(fù)面影響的；（2）抄襲原告作品數(shù)量大、影響廣，并使被告因此獲得較大名譽(yù)的；（3）嚴(yán)重歪曲、篡改他人作品的；（4）未經(jīng)許可，將原告主要參加創(chuàng)作的合作作品以個(gè)人名義發(fā)表，并使被告獲得較大名譽(yù)的；（5）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個(gè)人名利，在原告作品上署名的；（6）嚴(yán)重歪曲表演形象，給原告的社會形象帶來負(fù)面影響的；（7）制作、出售假冒原告署名的作品，影響較大的；（8）其他應(yīng)當(dāng)支付權(quán)利人精神損害撫慰金的情形。而且，精神損害撫慰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告的過錯(cuò)程度、侵權(quán)方式、侵權(quán)情節(jié)、影響范圍、侵權(quán)獲利情況、承擔(dān)賠償責(zé)任的能力等因素綜合確定。此外，根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)狀，確定一個(gè)精神損害撫慰金的大致范圍，即精神損害撫慰金一般不低于2000元，不高于5萬元。

 

結(jié)語

 

目前，我國在司法實(shí)踐中知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件越來越多，其中著作權(quán)案件最為突出。對著作權(quán)的保護(hù)，當(dāng)然要完善保護(hù)制度，最主要是司法救濟(jì)措施，著作權(quán)侵權(quán)案件侵權(quán)賠償問題涉及賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償?shù)脑瓌t、賠償?shù)姆秶约百r償?shù)臄?shù)額的計(jì)算等問題，就目前《著作權(quán)法》規(guī)定來看還有不完善之處，在理論上還存在一些爭議，給司法實(shí)踐帶來諸多的不便，尚需要進(jìn)一步完善。因此，只有不斷完善著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度，才能既保護(hù)著作權(quán)人的利益、保障社會成員的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益，又使社會公眾從該智力成果的公開和轉(zhuǎn)讓中受益，達(dá)到促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步和推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本目的。

 

 

注釋：

 

 吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年出版，第54頁。

 

  王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，法律出版社2000年出版，第45頁。

 

 SSO準(zhǔn)則是指如兩個(gè)計(jì)算機(jī)程序在結(jié)構(gòu)(styuctme)、順序 (sequence)、組織 (organize)相似，再加上開發(fā)者接觸過對比程序，以此可以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

 

 抽象檢驗(yàn)法是指將兩個(gè)對比的程序分別區(qū)分為若干層次，然后將不屬于著作權(quán)法保護(hù)的層次排除，再就余下的層次進(jìn)行對比，以此判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。

 

  TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定，賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用可以包括適當(dāng)律師費(fèi)等。參見陽平主編的《知識產(chǎn)權(quán)糾紛索賠》，中國檢察出版社2005年出版，第162頁。

 

 邱澤龍、劉靜:《關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的幾個(gè)問題》，《中國律師》2003年第3期。

 

 竇婧：《損害賠償案例分析與判案技巧》，人民法院出版社2006年出版，第87頁。

 

 肖志剛:《著作權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任》，載《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，2002年第2期。