論文提要：《行政訴訟法》規定，法院依法對法定行政程序進行司法審查。而司法實踐中，法院對行政行為的審查嚴格限定于法條范圍內的弊端日益暴露，《最高人民法院公報》發布的典型案件也在逐步突破法定行政程序的審查邊界，將正當程序納入司法裁判的依據。在司法審查中引入正當程序審查標準可行而必要，一方面能夠彌補法定程序審查的不足，另一方面各國的立法、司法實踐也為我國正當程序司法審查的確立提供了范本，在行政訴訟中引入正當程序司法審查標準應是我國立法和司法的應然選擇。對于行政正當程序的司法審查在法律適用上主要有三方面的問題：一是審查的主要內容，應以是否公正、公開、是否盡告知說明理由義務、是否聽證為正當行政程序的應有之意；二是審查的強度，對于正當程序的適用，應由法官在法定程序缺失的情況下作出的適中審查；三是審查后的裁判方式，對于違反正當程序的司法裁判，包括撤銷判決和確認違法兩種。

 

關鍵詞：行政訴訟 正當程序 司法審查

 

 

 

 

一、案件回放：正當程序原則在司法判決中的曙光乍現

 

1996年，原告田永因在一次補考中攜帶與考試內容相關的紙條進入考場，被監考老師發現，被北京科技大學作退學處理，而在此后的兩年中，田永繼續在該校學習并通過了畢業論文答辯，在即將畢業時，北京科技大學對其拒絕頒發畢業證書、學位證書。因此，田永向北京市海淀區法院提起行政訴訟。這就是被學者譽為正當行政程序第一案的田永訴北京科技大學案，在該案中，海淀區法院經審理認為"按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，實際上忽視當事人的申辯權利，這樣的行政行為不具有合法性。" 在該案的判決中，雖然法官沒有正面直接提出"正當程序"的裁判依據，甚至沒有觸及"正當程序"的字眼，但該判決的字里行間卻透露出對"告知"、"聽取意見"等正當程序的要求。

 

在宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案中，對于行政裁決的合法性認定上，法院認為"盡管《國務院城市房屋拆遷管理條例》和《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》對行政拆遷程序沒有明確的規定，但行政機關在裁決時應充分保障當事人的合法權利，允許當事人對爭議的問題進行申辯和陳述。但宿遷市建設局在裁決宋莉莉與萬興公司的拆遷糾紛時，未允許宋莉莉對爭議問題作陳述和申辯，有失公正，僅根據萬興公司的申請及萬興公司單方委托的評估公司的評估結果作為行政裁決的依據，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規定。因此，該行政裁決程序上違反法律規定、內容上不具有執行效力，應重新予以裁決。" 在該判決中，法官在沒有直接法律規定的情況下，依據正當程序的理論認為應當具有申辯和陳述的權利，否則就有失公正。

 

在隨后的張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案中，一審法官認為"行政機關在進行行政復議時雖可以采取書面審查的辦法，但張成銀作為……房產證持有人，與……復議審查結果有直接的利害關系，徐州市人民政府應當通知張成銀參加行政復議，由于徐州市人民政府無法證明已采取適當的方式通知張成銀參加復議，應屬嚴重違反行政程序" ，對此，徐州市人民政府提出上訴，辯稱"行政復議法關于第三人的規定屬于彈性條款，第三人是否參加行政復議由復議機關視情況決定。本案張成銀沒有參加復議，不能以此認定復議機關違反法定程序。" 對于該辯稱，江蘇省高院在判決中給予了明確的回答，即"行政復議法雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在作出對他人不利的行政決定時，應當聽取相關當事人的意見……。徐州市人民政府未聽取利害關系人的意見即作出于其不利的行政復議決定，構成嚴重違反法定程序。" 至此，正當程序的概念首次在法院判決中被提及，并成為法官裁判的依據和理由。如果說田永案法院對于正當程序原則的適用還略顯羞澀，那么張成銀案中，法官對正當程序的引用則顯得駕輕就熟了，"它象征著法官正當程序意識和運用正當程序原則信心的增強，也折射出正當程序理念在法律職業共同體中已經取得初步卻比較廣泛的認識" 。

 

通過對最高法院公報上關于正當程序典型案件的梳理，我們似乎能隱約看出正當程序在司法判決中的發展軌跡及其特點：

 

首先，是正當程序原則在司法審判中適用范圍的拓展。從田永案中最初的教育類訴訟，到宋莉莉案中的行政裁決，再到張成銀案中的行政復議，可以說，正當程序的司法審查理念已經覆蓋了行政行為的主要領域。其次，是正當程序原則的內涵在不同的法院裁判中得到充實。雖然從上述的個案中，法官均沒有對何為正當程序原則給出正面的解釋，但通過對多個案件的串聯分析，我們至少可以得出結論，正當程序原則應是包含了告知送達、說明理由和聽取相對人意見等內容的。第三，是法官運用正當程序原則裁判意識的增強。從正當程序在個別法院個案中的運用，到在《最高法院公報》中的多次出現，正當程序原則的運用開始出現制度化的跡象，如果說前面對正當程序適用范圍和內涵的總結基本上是平面的鋪加，那么，這些前后相繼的案件和事件所顯示的是法官運用正當程序意識縱深的推進。

 

二、應然選擇：以正當程序填補法定程序的必要

 

然而，當學者和部分法官在為司法裁判中正當程序原則的推進歡呼雀躍時，多數法院的態度卻是冷淡而克制的，如學者所說"即便是個別法院大膽地邁出了一步，其判案對其他法院來說，也不具有規則性的指導作用，充其量只是在法院之間的經驗交流會或者有關經驗材料的交換閱讀中給其他法院一些啟發" ，"對于多數法官來說，在沒有具體法律、法規規定的情況下，法院根據正當程序原則判決，那只是一個英美法上的傳說，而不是中國法律的一部分。" ，究其根源，還在于我國行政訴訟法中關于正當程序原則制度的缺失。我國《行政訴訟法》第54條規定，"人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：……，（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……，3.違反法定程序的；"該規定從制定法層面賦予了法院對行政行為法定程序的司法審查權，第一次把程序提高到與實體并重的地位，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術的重大突破，但也在很大程度上限制了行政相對人合法權利的救濟范圍，也就是說，其權利是否能得到司法救濟取決于法律規范是否對該項程序有具體而明確的規定。對此，筆者認為在司法審查中引入正當程序審查標準可行而必要。

 

基于實證分析的角度，一方面，目前，我國行政立法尚不健全，程序性法規更是嚴重滯后于社會的發展，除《行政處罰法》、《行政許可法》等少數法律對程序有所規定外，許多重要的行政領域如行政強制、行政征收、行政收費等均沒有統一的程序規定。另一方面，從行政程序法規產生的機制看，法定程序本身的正當性也存在爭議，由于多數法定行政程序是由行政機關自行設定的，這些所謂的法定程序往往過多地強調行政主體的程序性權利，而弱化甚至否定行政主體的程序性義務和相對人的程序性權利，這種不合理的立法體制難以保證法定程序的正當性。

 

再從法律適用的法理基礎看，法定程序一般均是以成文法的形式所表現的，其內容是具體的、明確的，因此，其性質是具體的法律規則，而正當程序原則是抽象的、靈活的，其所體現的是程序正義最低限度的要求，其貫穿于行政機關所采取的各種行政程序中，是包括行政機關法定程序與非法定程序在內的所有行政程序必須遵循的基本原則，也就是說，任何行政程序的作出都應滿足正當程序最低限度的要求。正當程序的原則性使得法官在沒有相關法律規定、法定程序適用的情況下，可以直接適用行政正當程序原則對具體行政行為進行司法審查，這不僅符合司法救濟最后防線的功能，同時也是對社會主義法治理念的遵從。

 

另外，從國外各國的立法、司法實踐看，法院突破法定程序的審查邊界，對其正當性進行審查已經成為現代法治國家的共同追求。在英國，法院對行政行為的司法審查主要有兩大標準：審查是否越權與審查是否違反自然正義原則，前者是制定法標準，既涉及實體又涉及程序，后者是普通法標準，是純粹程序標準。而對于是否越權的審查，法院主要從以下幾個方面進行：1、違反管轄條件;2、違反明確的法定程序；3、不正當的委托；4、不合理；5、不相關的考慮；6、不適當的動機；7、違反自然正義；8、案卷表面錯誤。無論是基于普通法還是基于制定法，英國對行政行為的正當程序進行審查已成為通例。在美國，其憲法修正案第五、第十四條規定"不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產"，該規定被稱為"正當程序條款"，法院可根據上述該條款對各種政法行為的程序是否合法、正當進行審查，其中比較著名的是1970年的戈德伯格訴凱利案，在該案中法院拋棄了傳統的特權聯絡，認為個人和組織依法可以主張的一切財產和自由利益，都受正當法律程序的保護，這個案件是美國憲法上正當法律程序適用范圍擴張的重要里程碑。在法國，行政法院在審判中常常引用一些體現正當法律程序的法的一般原則作為檢驗行政權程序是否合法的依據，如個人自由權、平等權、為自己辯護權等。

 

綜上，雖然目前我國法院仍主要以法律條文作為行政訴訟判決的主要依據，但基于上述理由的考量以及法律專家和社會公眾的認同和支持，均為各級法院對正當程序的司法審查提供了強有力的支持，成為司法判決正當性的司法源泉。因此，法院對行政行為的司法審查由法定程序向正當程序進行擴張應是我國司法實踐的應然選擇。那么接下來的問題就是對于此類以行政程序的正當性為訴因起訴至法院的案件，人民法院應當如何把握司法審查的內容和標準呢？從前文案例的梳理看，對于正當程序的適用，應該說各家法院的裁判并無統一的標準，法官在引入正當程序理由時，也很少能夠在判決書中詳盡地闡述適用的理由和依據，往往都是一筆帶過。因此，有必要對正當程序司法審查的內容、強度、裁判方式等具體法律適用問題進行研究討論，以供實踐之所需。

 

三、裁判依據：正當程序司法審查的法律適用

 

（一）正當程序司法審查的內容

 

何為正當程序？行政行為正當程序的內容應該包括哪些呢？美國《布萊克法律辭典》對此是這樣下定義的："程序性正當程序的中心含義是指：任何權益受判決結果影響的當事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利……合理的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在'程序性正當程序'一語中。"日本行政法學者鹽野宏教授將日本《行政程序法》中的正當程序歸納為四項原則，即告知聽證、閱覽文書、理由附記和行政處分基準之設定與公告。我國臺灣地區學者將行政正當程序定義為四要素：1、公正作為的義務，具體通過回避制度、組織合法、禁止片面接觸體現；2、受告知權，即行政程序的當事人或利害關系人有即時獲悉與其利益相關的事實與決定的權利；3、聽證權，即當事人享有對指控或不利決定進行答辯與防御的權利；4、說明理由義務。 我國學理界對于正當程序的界定也多有分歧，如姜明安教授認為，現代行政程序是由大量的具體制度組成的，其中較能體現行政程序法基本原則且在各國運用較為普遍的制度主要有告知、聽證、辯論、回避、職能分離、不單方接觸、考慮相關因素、說明根據理由、制作記錄與卷宗、時效、復議和司法審查。楊海坤教授認為行政程序法基本制度應當是信息公開制度、教示制度、聽證制度、回避制度、時效制度、責任制度和救濟制度。

 

雖然不同國家和地區對于行政正當程序司法審查內容的界定有所不同，不同學者對其內涵存在一些分歧，但無論是立法實踐還是學者論述，其包含的基本要素存在著較大的相似性，即行政正當程序應主要體現以下幾個特征，即行政主體的中立性、行政行為的公開性、公平性、及時性以及行政相對人的參與性。具體而言，結合我國目前的行政執法和行政訴訟的現狀，筆者認為，對正當行政程序進行的司法審查應主要包括以下幾個方面：1、是否做到了基本的程序公正。該制度在英國就被定義為"任何人不應成為自己案件的法官"，其基本內核包括①回避制度，即行政主體及其工作人員在作出具體行政行為時，由于與其自身的利害關系，而不參與對該行政行為的作出和執行；②禁止單方接觸義務，即行政主體在行政程序中，除基于職務要求之必須，不得與當事人或行政行為的利害關系人作行政程序以外的接觸，以達到公平、透明，同時要求在作出對兩個以上行政相對人或利害關系人行政行為時，行政主體不能在單一方在場的情況下單獨接觸；③審裁分離義務，要求對行政權屬的分配，應根據行政主體內部的職能劃分，將調查權、審查權和最終的裁判執法權分離，區分為不同內設機構所有，以防止行政權力集中化。2、是否設置了信息公開。信息公開制度是指凡是涉及到相對人權利、義務的行政信息資料，除法律規定應當保密的以外，有關機構均應依法向社會公開，任何公民和組織均可依法查閱或復制。具體而言，應包括以下兩項權能，一是行政程序的信息公開，使行政相對人能了解到具體行政行為產生的過程；二是行政相對人查閱、復制相關信息的權利。3、是否履行了告知和說明理由的義務。告知和說明理由的本質在于保障行政相對人的參與權，只有當行政相對人充分了解了行政行為對其所產生了利害關系影響，才能提高其對具體行政行為的信服度和認可度。這里的告知不僅包括告知相對人行政行為的內容，還包括申請救濟的權利和途徑。4、是否履行了聽證的義務。聽證制度是指行政機關在作出具體行政行為之前，應充分聽取行政相對人的意見和申辯理由，這里的聽證不僅包括正式的聽證，召開聽證會，還包括在一些具體行政行為中給予當事人辯解的權利，而在行政執法實踐中，行政機關往往將聽證界定為正式聽證，并以無法律明文規定，進而直接作出行政行為。鑒于此，筆者認為將是否履行聽證義務，并將聽證界定為正式聽證和非正式聽證對保護行政相對人的合法權益大有裨益。

 

（二）正當程序司法審查的強度

 

介于行政權與司法權的界限劃分，在司法審查中，法院如何把握審查的強度，既能保障行政相對人的合法權益，同時又能保證行政權能的正常行駛，也是司法審判實踐需要考慮的問題。"如果說司法審查不力將縱容政府的任意行為，過多的司法干預則將不僅抑制政府效率和及時行動能力，而且違反人民通過選舉、立法與執法機構來實行自治的民主原則" 。因此，對行政行為的司法審查強度應確立一個適當標準。司法審查標準適當，既能保障人權，又能不過度減低行政效率并真正提高行政效率，節省訴訟成本投入，確保訴訟結果高質量；標準過嚴，肯定妨礙行政效率，但保障自由或人權的質量提高；司法審查標準過松，司法審查則形同虛設，司法制約作用極弱，訴訟質量及人權保障難以實現。筆者認為，基于法律明文規定，對其程序合法性的審查，實質上僅審查行政行為的形式上是否合法，對于行政行為實質上是否客觀、公正，并不予裁奪和干涉，該審查屬于輕度司法審查，是審查標準的"底線"。而正當程序標準不以法律明文規定為限，在審查中需同時結合不損害相對人利益和實現行政效率最大化原則，屬于適中的審查強度。對于何為適中的把握，筆者認為對于正當程序的適用，應在法定程序缺失的情況下，且法官基于正當程序作出的裁判，其依據應以正當程序的司法審查內容為限，不能隨意擴大或更改，這樣才能有效兼顧行政效率和相對人利益保護。

 

在審查形式上，筆者認為基于正當程序司法審查強度適中的把握，加之對司法裁判效率、效果的考慮，對正當程序的司法審查可以先不審查其事實方面，執法依據的事實可在程序審查為正當合法合理后再行審查。因此，在審查形式上，可以采取程序審查為一般方式，事實審查為特殊。即在行政訴訟初始階段，首先只對行政主體是否按照正當行政程序要求，履行其相應的程序義務進行審查，如行政主體未盡相應義務，則可直接依法作出裁判，而不對其執法依據、內容、事實等合法性內容進行審查。

 

（三）違反正當程序的裁判方式

 

經過法院的司法審查，對于行政行為正當程序的判斷，法院應以何種方式予以裁判呢？目前司法界并無定論。而從我國的行政訴訟立法看，訴訟法對事實方面的審查，規定有維持判決、撤銷、重作、限期履行、變更等形式，而對于違法法定程序的審查裁判，規定有撤銷判決和確認違法兩種。對此，筆者認為，基于違法法定程序與正當程序在法律后果上的相似性，對違反正當程序的司法裁判方式可以予以借鑒。

 

1、撤銷。對于行政相對人基本程序性的權利，如前文所述的公正、公開、告知說明理由和聽證權利等，如果行政主體在行政行為作出前，沒有恰當履行，則不論其事實認定是否合法合理，均應予以判決撤銷。

 

2、確認違法。主要適用于被訴行政行為違反正當程序要求，損害了行政相對人的合法權益，但如若再行撤銷，可能會損害國家利益、社會公共利益以及第三人利益的情形，或者判決撤銷對于行政相對人以無意義或撤銷已無事實上可能，此兩種情形應適用確認違法判決。