一、政治犯罪不引渡原則引論

 

(一)歷史沿革

 

1、原則的誕生

 

西方文字中的"引渡（extradition）"一詞，從詞源上講，來自于短語"extra trader"，意思是"向外遣送"。在古羅馬時代，羅馬人民曾建立過所謂"20人法庭"，負責審理外國提出的交出犯罪公民的請求和城邦當局向外國提出的送還犯罪人的請求。這種早期的引渡活動具有與現代引渡制度完全不同的特性，它實質上是掌握在統治者手中的一件政治工具，帶有明顯的政治色彩。

 

隨著18世紀資產階級啟蒙運動的蓬勃興起，刑法改革的呼聲也日益強烈起來，都要求限制封建專制統治權，實現對被告人乃至被判刑的犯罪人的訴訟權利和基本人權的保障，實行人道主義。刑法改革的沖擊波也觸及了引渡問題。資產階級刑法改革的先驅者、意大利刑法學家貝卡里亞在名著《論犯罪與刑法》一書中，率先向舊的引渡制度發難。他抨擊了與早期引渡并存的庇護是對犯罪的縱容，表現出了對被遣返者命運的極大關注。兩部各具特點的《引渡法》--1833年比利時《引渡法》和英國《1870年引渡法》，是通過制定專門的《引渡法》將引渡納入法制的軌道的，標志著現代引渡制度的誕生。政治犯罪不引渡原則通過歐洲一些國家的國內立法和各國之間的引渡條約規定，逐漸成為習慣法規則。

 

2、原則的發展。

 

自法國革命以后，政治犯人被看成是擁有先進的政治思想的先驅，"政治犯罪"也逐漸成為現代引渡制度的禁忌。意大利于1899年頒布的《刑法典》第9條第三款規定："非經國王政府批準并由外國人所在地司法當局事先做出同意決定，不得提議引渡或同意引渡外國人。"這就把引渡從排斥司法當局管轄權的政治手段，變成了一項具有司法特點的制度。它確認了這樣一個觀念：引渡實質上是一項司法制度，是一種真正的地域司法管轄活動。

 

隨著引渡是刑事司法制度的一部分這一觀點的確立，在意大利1905年擬定的刑事訴訟法草案中出現了一條引人注目的規定，即允許引渡案件的當事人就意大利司法機關做出的有關審查決定向最高法院提起申訴。1913年正式頒布的《刑事訴訟法典》確認了這一權利，并且規定當事人不僅可以針對審查決定的合法性問題，而且也可以就案件的實體性問題提出申訴。這一規定從根本上改變了被請求引渡者在早期引渡活動中的無權地位。

 

從新制度對舊制度的批判和揚棄中，現代引渡制度所具有的一種全新的特性展現在我們的面前。如果說早期的引渡表現為"政治協助"或"外交協助"的話，現代引渡制度的特色則鮮明的表現為"國際刑事司法協助"。這不僅指被協助方的訴訟活動具有刑事司法的屬性，而且也指協助方的活動具有刑事司法的屬性。

 

（二）確立這一原則的理論基礎

 

政治犯罪不引渡原則產生于兩方面：尊重國家主權和保護人權。

 

1、國家主權

 

引渡是主權國家之間的一種合作，無論個人權利在引渡中的地位如何，也無論國家是否要求或接受引渡，主權國家的意志都發揮著十分重要的作用。正如國際刑法學專家巴西奧尼教授指出的那樣："保護和維持世界秩序的義務不能動搖一國的主權，因為在相互獨立的國際社會中國家的利益要首先受到保護是一種基本觀念。"毫不夸張地說，如果沒有主權國家的加入，引渡和其他國際刑事司法合作根本無法進行。因此，國家主權是引渡得以實現的根本基礎。從引渡的發生和發展來看，"引渡是一個主權國家將被指控犯有可引渡之罪的逃犯或已被判決的罪犯交付另一個主權國家以使其實現審判或執行判決的制度。"引渡起源于國家貫徹國內法的各種國際實踐。引渡是國家實現司法主權的要求。在世界范圍內，任何一個獨立國家都享有主權。在國家主權范圍內，國家有權對本國和物行使管轄權。對于犯罪人，國家享有刑事管轄權。而一旦某個人實施某種犯罪行為后，逃離了該國，該國就暫時中斷了對該罪犯的直接管轄權。為了恢復這種被事實造成的中斷而失去的權力，國家不得不采取行動，請求他國協助或成全其原有的刑事管轄權。19世紀后，交通手段的發展使得罪犯逃往其他國家并逃避法律制裁變的十分容易。這種現狀使很多國家意識到他們需要有效的國際合作以對付逃往國外的犯罪人。但是引渡實踐離不開國家主權的制約，只有在尊重國家主權的基礎上，引渡制度才能夠不斷發展。對于被請求引渡國來說，它可以對遭受政治迫害的外國人給予庇護，拒絕將其引渡給請求國。被請求國的庇護權是以國家的屬地優越權為依據的。庇護權是國際法上公認的國家主權的組成部分，其他國家必須予以尊重。因此從這一方面來說，政治犯罪不引渡原則體現了對被請求國的主權尊重。

 

2、人權保護

 

在引渡活動中受到人權保護觀念沖擊的首先就是對政治犯罪的引渡，因此各個國家不得不逐漸放棄對政治罪犯的引渡要求。很多國際文件都明確規定要保證被告人享有公正的審判權，即使是罪行特別嚴重的犯罪人，也不能剝奪這種基本人權。就政治犯罪而言，因其直接反抗現政權的性質所決定，其極具在引渡請求國受到不公正審判的危險。這樣從保護被告人所享有公正審判的角度講，也應該適用政治犯罪不引渡原則。

 

 （三)政治犯罪不引渡原則和庇護制度的關系

 

1、兩者的歷史淵源

 

庇護是國家對于被外國當局追訴或迫害而來避難的外國人，允許其入境或居留，并視情況予以保護。可以說，引渡制度的產生是與政治犯罪及國家的庇護權密不可分的。1793年《法國憲法》第120條公開宣稱："法國給予為了爭取自由而從其本國流亡到法國的外國人以庇護權。"從此，法國確立了庇護政治犯罪的制度。這為建立政治犯罪不引渡制度奠定了基礎。

 

2、兩者的聯系和區別

 

如果說引渡是一項旨在開展國際合作，有效制裁外逃犯罪分子的國際司法制度的話；那么，庇護則恰恰與此相反，完全是出于同情正義和保護弱者的考慮，將追訴國追究的"犯罪分子"等庇護起來，拒絕向該請求國實行引渡，準其居留本國境內而不受起訴追究的法律制度。

 

可見，庇護和政治犯罪不引渡原則是兩個既有聯系又有區別的問題。對于一個具體案件的當事人來說，是將其引渡還是行使庇護權，要受法律規定的對象和條件的限制。在司法實踐中，被請求引渡者如果屬于可庇護的對象，所在國司法當局一般不認為該行為是犯罪，不采取協助的相應措施，或者明確表示要行使庇護權，甚至給予必要的人身保護。我國《引渡法》第8條就外國向中國提出引渡請求的情況列舉了應當拒絕的情形。

 

庇護在本源上是指政治庇護，庇護的原因多出于政治原因。給予庇護的國家往往是認為受庇護的人在他國由于政治原因而受到迫害或不公正的追訴，以至無法保障其基本人權因而需要予以保護，從而拒絕他國的引渡請求的。庇護和政治犯罪不引渡都意味著不將政治罪犯移交或遣送回請求國或追訴國。

 

庇護與政治犯罪不引渡原則在保護對象上有重合，庇護的對象包括實施了政治犯罪的對象，這恰恰就是政治犯罪不引渡原則著力保護的對象。由此可見，引渡和庇護是基于同一前提而產生的兩種不同的結果，請求國主張引渡，被請求國則決定予以庇護。這種矛盾的最終解決，一是請求國自動放棄請求引渡的權利；二是當被請求國聲明行使庇護權時，請求國予以默認。只有當發生行為的性質屬于應當引渡還是應當庇護的爭議時，當事國才可以通過外交途徑進行磋商和交涉，從而把引渡或者庇護的意見統一起來。1990年我國向日本提出引渡劫機犯張振海的請求后，就遇到了是否屬于政治犯罪而予以庇護的爭論，在中方提供大量證據并經法院審理后，確認該案屬于普通刑事犯罪，日方才判定實行引渡，并將張犯移交中方處理。從上可見，引渡和庇護是相統一的。

 

兩者的區別在于：（1）政治犯罪不引渡原則只包含一個行為即不引渡，并不包括對他進一步的保護；而庇護不僅包含不接受請求國的引渡請求，不將受庇護的人移交給請求國，而且還包含準許其入境、過境和在境內安居，不將其驅逐出境，并在適當的時候采取適當的措施，主動予以保護。（2）對政治罪犯個人來說，享受庇護的待遇同享受不引渡待遇的法律地位不同。享受庇護待遇的政治罪犯不僅不會被引渡，而且也不會被驅逐出境或在庇護國受到其他法律追訴。（3）庇護的對象大于政治犯罪不引渡原則的對象。政治犯罪不引渡原則僅限于實施了政治犯罪的罪犯；庇護不僅包括實施了政治犯罪的罪犯，而且包括沒有構成犯罪但是可能或正在受到某種迫害的人。

 

二、政治犯罪的定義及限制

 

(一)政治犯罪及其引申適用

 

早期的政治犯罪不引渡原則的內容通常僅僅針對"政治犯罪"。隨著這項原則的逐步推廣適用，其內容也在不斷豐富，形成了政治犯罪不引渡原則的引申條款，即理論界所謂"政治迫害條款"，有些學者也將其稱為"政治追訴條款"。我國簽訂的雙邊引渡條約中，除《中俄引渡條約》外，也都規定了這一條款。正如學者所指出的，這一條款的著眼點"不是引渡請求所針對的政治的政治性質，而是請求國訴訟活動或引渡目的的政治性質。"

 

我們可以對政治犯罪不引渡原則初步得出結論：狹義的政治犯罪也就是傳統意義上的政治犯罪；廣義的政治犯罪除狹義的政治犯罪之外，還包括可能導致犯罪人被移交至本國后受到政治迫害或不公正審判的犯罪。為方便論述，下文中的政治犯罪僅指狹義的政治犯罪。

 

(二)現在學說對"政治犯罪"的分類

 

國際條約與引渡國內立法，特別是大陸法系國家，通常將政治犯罪分為純粹政治犯罪（purely political offenses）和相對政治犯罪(relative political offense)。所謂純粹政治犯罪，是指涉及政治或具有政治性質，從而被認為屬于政治犯罪的普通犯罪。相對政治犯罪又可以分為復合政治犯罪和牽連政治犯罪，有些學者認為牽連政治犯罪是不存在的。前者是指行為人出于政治目的或動機所實施的或者其犯罪情節或行為手段具有政治性質，而形式上符合普通犯罪構成要件的政治犯罪。后者是指從主客觀方面都構成純粹的普通犯罪，但與某種政治行為有牽連關系的犯罪。例如，1957年《歐洲引渡公約》第3條第1款規定："如果被請求方認為，請求引渡所針對的犯罪是一項政治犯罪或與政治犯罪有關的犯罪，則不得準予引渡。"有時，政治迫害條款所涉及的犯罪也被視為牽連政治犯罪的一種。

 

1、純粹政治犯罪

 

所謂"純粹政治犯罪"，就是歐洲各國引渡法規或引渡條約中所說的"政治犯罪"，不少學者也稱它為"客觀政治犯罪"。客觀說認為，政治犯罪的決定因素在于客觀上的違法性。根據客觀說，國家成為一切政治犯罪的客體，政治犯罪侵犯的是國家利益的權利。因此，針對國家的行政、其他權利和特權的犯罪便不夠政治犯罪的標準。這樣的話，純政治犯罪比較容易辨別，它的政治性從它所侵犯的客體中明顯地表露出來。主觀說以自由主義為基礎，認為自由主義者以懷有崇高理想和非自由動機作為政治犯罪的核心，因此，人的目的是衡量政治犯罪的唯一標準。例如，M·barthou認為："政治犯系因受政治情感之影響而違反法律之犯罪。"

 

目前，在判斷政治犯罪的標準中，以客觀說擁有較大的市場。例如，著名國際刑法學家巴西尼奧認為，純粹政治犯罪通常是指侵犯主權國家或它的政治組成部分的行為，它是反對政治的、宗教的或種族的意識形態或其支撐結構的行為，沒有任何普通犯罪的成分。與私人的罪錯不同，上述政治行為之所以被貼上犯罪的標簽是因為："尋求獲得保護的利益是主權國家或者公共秩序。"這種政治犯罪直接關系到統治者的統治能否進行下去。因此，各國有關機構有時甚至對行為人的主觀方面置之不理。

 

需要注意的是，根據各國公認的做法，引渡案件中的"政治犯罪"應由被請求國來解釋，被請求國根據本國的法律制度和自己的裁量對犯罪性質作判斷，并決定是否動用政治犯罪不引渡原則。但是，許多國家對國內法中的政治犯罪都要求主客觀方面必須同時具備。例如，美國刑法中叛國罪的構成也須以"為實現武力謀反計劃的目的"或"不忠的目的"為構成要件。與此矛盾的是，各國對國際刑法中的政治犯罪-也就是在請求國構成政治犯罪的犯罪-并不要求行為人在主觀上必須有政治目的。可見，各國對引渡中的政治犯罪的判斷并不完全等同于其國內的政治犯罪概念。對此，我國學者精辟地闡述到："人們普遍認為，引渡中的政治犯罪概念與國內刑法上的政治犯罪概念有所不同，前者著眼于保護的目的，后者則主要出自于處罰的目的。"這段話揭示了政治犯罪的概念在各國都內外有別的根本原因。

 

最近，對純粹政治犯罪的限制越來越多，使其種類呈現逐漸減少的趨勢。從純粹的政治犯罪到非政治犯罪的性質轉變中，筆者認為，以犯罪手段所起的作用最為顯著。換言之，許多本來意義上的純粹政治犯罪在行為人的主觀動機和目的以及行為侵犯的客體方面不發生變化的前提下，僅僅由于其犯罪手段中包含了不應有的暴力，不符合前述構成純粹政治犯罪對犯罪手段的要求，從而被排除出政治犯罪的范圍，不能適用政治犯罪不引渡原則。"事實上，行為人為了營利或出于簡單的包袱心理等等，但是這絲毫不影響這種犯罪的本質，它仍具備并保留著政治性質。"

 

2、復合政治犯罪

 

有些犯罪雖然從罪名上看屬于"普通犯罪"，但是，由于行為人在實施犯罪時所抱有的目的或動機或出于某特定的犯罪情節或行為方式，這些犯罪也帶有一定的政治特點。這類犯罪被稱為"復合的政治犯罪"，比如為了給某一政治集團或政治行動籌集資金而搶劫銀行，為政治目的而劫持私人飛機等等。復合政治犯罪往往侵害的是雙重客體，即它既侵害了公民或社會的非政治性權益，同時也對某些政治權益造成侵害或威脅。后者不像前者那樣犯罪性質一目了然，而是必須結合對某一犯罪情節的具體分析，才能判定某一普通犯罪是否含有政治因素。

 

復合政治犯罪的政治因素多數是指行為人的政治目的或動機，因此，有些國家稱之為"完全地或部分地由政治原因造成的普通犯罪"。

 

判斷某一行為是否構成主觀政治犯罪，是有很大難度的，因為它涉及對人的心理狀態的分析認定。為了辨別這類犯罪，意大利最高法院在1948年26日的一項判決中確認了下列標準："政治原因應當外化于行為，它滲透在人們準備實現的目的中，而這種目的不應當同推動意志和行為的動機相混淆。使行為人那起武器的動機也可以是貪婪、野心和報仇，但這對區分這類犯罪沒有法律上的意義。相反，人們應當注意的是從外部表現出來的給行為打上烙印的政治理由。"

 

復合政治犯罪是否成立基本上可以政治動機學說為標準，并結合受害法益說，即綜合考慮主、客觀兩方面的因素。由于復合政治犯罪是純粹政治犯罪與普通犯罪的混合體，無論是在犯罪構成的主觀方面還是客觀方面，都必然是純粹政治犯罪的政治目的、純粹政治犯罪行為與普通犯罪的非政治目的、普通犯罪行為交織在一起，因此，無論是主觀方面還是政治性質，也就是要明確誰服務誰的問題。

 

(三)"政治犯罪"概念的縮小

 

政治犯罪不引渡原則的適用，主要是基于三個理由：其一，政治原因。一個國家對其他國家內發生的政治沖突應保持中立，也就是為了不干涉他國的內政。其二，道義上的原因，其考慮的前提是對壓迫的抵抗是合法的。政治犯罪不引渡原則自從法國大革命產生以來，就始終蘊涵了這種反抗專制壓迫的道義價值。其三，人道主義的原因，即政治犯罪不應該被引渡到將可能使他受到不公正審判的國家。由于政治犯罪行為往往觸及了一個國家的敏感之處，因此，對這一方面的刑事判決能否采取公正的態度以及能否保證法庭的獨立性，不能引起人們的懷疑，人們有理由更多地擔心請求國是出于報復而不是真正依照法律規定來處罰政治犯，刑罰難免過重。為了盡量避免被請求國濫用政治犯罪不引渡原則，國際社會通過締結有關國際條約，逐漸從政治犯概念中排除一些罪行，要求締約國對此承擔非政治化義務：一是戰爭罪、破壞和平罪；二是滅絕種族和種族隔離罪；三是非法劫持航空器和危害國際民用航空安全的行為；四是侵害應當受國際保護人員包括外交代表的罪行；五是劫持人質和恐怖主義罪行；六是酷刑罪、販賣奴隸罪、販毒罪及海盜罪等。此外，宗教和純軍事犯罪，一般也不引渡。

 

三、政治犯罪不引渡原則存在的問題

 

(一)"政治犯不引渡原則"具有濃厚的政治色彩，法律色彩淡薄

 

早期的引渡活動具有與現代引渡制度完全不同的特性，它實質上本身就是掌握在統治者手中的一件政治工具，帶有明顯的政治性色彩。從其歷史沿革可以看出，引渡制度本身就是一種政治交易的工具。正如有的學者所說："竊賊和盜匪可以很容易地逃往國外，但起義者卻遭到逮捕-所有不同的專制統治者的利益在這一點上是不謀而合的。"伴隨著18世紀資產階級啟蒙運動的蓬勃興起，刑法改革的呼聲也日益強烈起來。從新制度對舊制度的批判和揚棄中，現代引渡制度所具有的一種全新的特性展現在我們的面前。應該說，現代引渡制度是現代民主革命的產物，它要求限制執政者個人對引渡案件的裁斷權，使引渡成為一種司法活動。

 

當然，必須承認，無論哪項引渡原則的適用，都不免受到一定的政治因素的影響。但是由于政治犯罪不引渡原則本身就是在各國政治考慮的支配下形成的引渡原則，受政治因素的影響遠遠大于其他引渡原則。因為各國對政治犯罪概念本身就分歧頗多，即使引渡條約已經明確規定這一原則，也難以直接適用，而是必須依照各國對政治犯罪概念的理解來加以運用。也就是說，其他引渡原則所受的影響是來源于原則之外的政治因素，而政治犯罪不引渡原則所受政治因素的影響則是來源于這項原則概念不清自身的。正如有的學者所指出的："各國政治制度和意識形態的差異和對立已成為了確定是否構成政治犯罪的重要背景。"可見，現代引渡制度在具有司法性的同時，引渡中的司法活動與一般的刑事司法活動是有區別的。總的來說，政治犯不引渡原則具有濃厚的政治色彩，法律色彩淡薄。

 

（二）社會制度不同或利益沖突的國家擴大政治犯罪范圍，導致引渡案件具有隨意性

 

引渡理論提出了各種界定政治犯罪概念的學說，而且它們表現都表現為一定的引渡立法，在引渡實踐中也得到了廣泛的適用。然而，政治犯罪的概念是以判例的形式加以確立的，它總是跟隨于具體的引渡案件身后，而這些引渡案件具有相當大的隨意性。從根本上說，隨意性的來源歸根到底還是國家關系和利益的需要。由此觀之，引渡活動往往是被政治因素所左右的，這方面的表現在引渡時間中隨處可見。

 

1955年發生了一起"波蘭海員案"，7名波蘭海員在航行中拘禁了自己的船長和部分船員，把船開進英國港口，尋求政治避難。波蘭政府以抗拒船長命令、故意傷害、非法拘禁等罪名，向英國政府提出引渡這些船員的請求。英國發言在審理此案時感到很棘手，因為，如果認定這是政治犯罪，首先就應當證明波蘭海員的行為同國內政治斗爭有關，而當時在波蘭國內不存在有組織的反對派。英國法院經過反復討論，認定7名波蘭海員的行為構成政治犯罪。理由是：波蘭法律規定，"投奔敵人"構成叛逆罪，而且向西方國家尋求政治庇護被視為"投奔敵人"。雖然波蘭政府以抗拒船長命令、傷害、非法拘禁等罪名提出引渡請求，但是，一旦船員被引渡回國，則可能被以"叛逆罪"判刑或受到政治上的迫害。

 

英國法院對"波蘭海員案"的判決表明，隨著世界被劃分為兩大對立的政治陣營，僅僅把政治犯罪的標準定于國內存在政治動亂或內戰，已不能適應新的需要；人們對政治斗爭的解釋已開始超越國內戰爭和政治騷亂的范圍，各國政治制度和意識形態的差異和對立已成為了是否構成政治犯罪的重要背景。這種擴大性解釋與歐洲大陸法系國家的"牽連政治犯罪"的標準具有共同性。

 

（三）實行相同制度或符合本國戰略發展的國家縮小政治犯罪的范圍導致政治犯不引渡原則具有不確定性

 

例如，在伊恩一案中注釋，美國第七聯邦上訴法院準許以色列引渡一名具有約旦國際的巴勒斯坦解放組織成員。該約旦國民被指控在以色列某市場安置炸彈引起爆炸。法院最初采用傳統的普通犯罪附屬說，認為被告無法證明爆炸市場是巴勒斯坦解放組織政治目標。其后，法院又稱巴勒斯坦解放組織與該事件并無直接關系。然而，法院卻于政治犯罪不引渡原則之上附加了"任意罪行"的限制，明示即使被告能證明巴勒斯坦解放組織與被指控罪行有直接聯系，也未必受政治犯罪不引渡原則的保護。法院認為一件罪行對一般平民有影響，但是對政府卻無直接影響，則不屬于政治犯罪不引渡原則的保護。美國法院之所以為了將被請求引渡者引渡至以色列而不遺余力地限制政治犯罪的概念，擴大可引渡之罪的范圍，無非是因為請求國是與美國有重大利害關系的以色列，仍然是政治利益在引渡活動中占據了絕對優勢。由此可見，任何一種法律都是以一定階級、階層或集團的實際利益為基礎的，政治犯罪不引渡原則的政治工具性質暴露得十分明顯。盡管從表面上看，對政治犯罪不引渡原則的解釋不斷涌現出新的標準；但實際上，如果以為政治犯罪不引渡原則在一次一次的變通解釋中獲得發展，則未免過于樂觀和天真，因為立法者和司法者隨時可以對已形成的標準重新變通解釋，司法者和行政當局有時甚至可以公開對現有標準不予遵守。當然，不可否認，政治犯罪不引渡原則的解釋確實因為其外部的政治因素獲得了一些發展。但這并非完全是各國的初衷，只是政治犯罪不引渡原則作為政治工具的附帶結果而已，我們沒有必要將其看得過于神圣，可以認為政治犯罪不引渡原則變成新的政治交易的工具是引渡制度退化的一個標志。

 

四、政治犯罪不引渡原則的完善

 

如前所述，政治犯罪不引渡原則據以形成和發展的客觀條件仍然存在，其歷史使命并未完成，因此，這個原則仍將長期存在下去，既不能取消，也不能替代。既然政治犯罪不引渡原則的最大缺陷在于政治色彩過于濃厚，適用起來過于隨意，因此，它的完善也必須由此入手，削弱其政治色彩，突出其法律功能，使之成為名副其實的法律原則。

 

（一）要正確處理雙重審查機制中司法部門與行政部門的關系，對雙方的權力大小進行重新調整

 

在引渡實踐中，司法部門與行政部門的分歧是一個難以解決的問題，其根源在于二者考慮問題的出發點不同，而這又是由其職能上的天然差別造成的。司法部門的職能是依照法律的明文規定對具體的案件進行分析和判斷，通常僅僅是就事論事；行政部門則不同，它不僅要從法律的角度來考慮具體案件，而且要從國際政治、國家關系的角度來考察具體案件，甚至可以說，對案件的政治后果的考慮要先于對其法律后果的考慮，有些學者就明確指出："就保護個人權利而言，司法部門較行政當局更值得信任。行政當局必然對同請求國當局保持關系更感興趣。因此，不能指望它能遵守司法制度可能要求的最低標準。"由此，我們不難看出，在司法部門與行政部門之爭的背后，真正起作用的是國家之間的利害關系。對此，有學者提出，政治犯罪不引渡原則的判斷應掌握在司法機關手中，因為司法機關對于特定行為究竟屬于恐怖主義犯罪還是政治犯罪所使用的合理暴力最有發言權。盡管法院偶爾也會犯錯誤，但在大多數情況下，"他們都有能力正確判斷某一特定行為是否構成政治犯罪。"

 

在作出引渡決定的過程中，司法機關相對于行政機關來說，通常是處于弱勢的。對此，歐洲各國可以采取類似美國"洲內引渡"的模式來調整引渡關系。根據這種方式，只要一個成員國向另一個成員國提出引渡請求，引渡就可以實現，從而將引渡完全變成一種行政活動，而不是司法活動。本文認為，在社會制度、意識形態大體相同且彼此具有較為緊密的利害關系的國家間，這種模式尚可考慮。但是，在國際范圍內，特別是在社會制度意識形態彼此存在很大差異的國家之間，這種削弱引渡的法律色彩的做法仍值得疑慮。

 

從現代引渡制度中審查制的主要模式（一為"行政審查-司法審查-行政審查"模式；二為"行政審查-司法審查-"模式；三為"司法審查--行政審查"模式）來看，三種中有兩種是由行政機關主管部門作出最終決定的。雖然行政機關關于允許引渡的決定必須以司法機關提出的同意引渡的意見為基礎，但是，行政機關不允許引渡的決定并非必須以司法機關的決定為基礎。也就是說，只有在司法機關作出不允許引渡決定時，行政機關才以其為基礎，此時，二者的決定必然是一致的，如果司法機關作出允許引渡的決定，從而導致二者的決定出現分歧，而這種分歧又自然是以行政機關的勝利告終的。顯然，司法機關受行政機關的制約的程度通常要高于行政機關受司法機關的制約。所以，犯罪不引渡原則的解釋權應更多地歸屬于司法機關，運用法律手段來解決存在的問題。

 

（二）政治犯不引渡原則在保護人權的同時應更好地促進國際刑事司法協助的有效性

 

在引渡法中引入人權保障的觀念是現代引渡法發展的一個重要方面。在20世紀50年代以前，各國的引渡法很少規定有關人權保障的內容，自從1948年世界人權宣言頒布以來，人權保護越來越成為國際社會的一個重要目標。各種國際人權公約陸續出臺，歐洲人權公約、非洲人權保護公約也相繼誕生。引渡屬國際刑法的范疇。國際刑法與人權的聯系主要有兩點：一是國際刑法對人權的保護機能，即通過對國際犯罪的懲處，保護世界共享的秩序，保護人類的各種權利不受國際犯罪的侵害；二是國際刑法對人權的保障機能，即國際刑法要求保障無罪的人不因其種族、宗教、國籍、信仰、性別等原因而受到追訴和懲罰，要保障犯罪嫌疑人和被判刑人得到公正的處理和人道主義待遇。

 

并不是說人權在受到任何威脅的情況下，都可以成為引渡的例外。只有在符合法律規定的情況下，才可以拒絕引渡。現代引渡法的宗旨是既要制裁犯罪，又要保護人權，是二者之間的一種抗衡，實際上也就是主權和人權之間的一種均衡。人權的保護，無論是國內保護還是國際保護，又主要依靠主權國家。因而，如何協調引渡中的主權原則與人權保護至關重要。這些在政治犯罪不引渡原則的具體實施過程中都是要十分注意的問題。

 

2003年10月31日，聯合國大會58屆會議通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），《公約》是聯合國通過的第一個專門控制腐敗犯罪的普遍性公約。《公約》自制定之初就受到了國際社會的廣泛關注和支持，對加強國際社會和各國的反腐敗行動、提高反腐敗成效、促進反腐敗國際合作具有重要的意義。

 

五、我國引渡法、條約中的政治犯罪不引渡原則評析

 

（一）我國對政治犯罪概念的理解和接受過程

 

在中國與別國簽訂的雙邊司法協助條約中，最先使用的是"犯罪具有政治性質"的表述方法。《中波民刑事司法協助條約》第24條第1項規定："如果被請求的締約一方認為該項請求涉及的犯罪具有政治性質或為軍事犯罪，可拒絕提供刑事司法協助"。該條約是我國與外國簽訂的第一個含有刑事司法協助理由的雙邊條約，也是第一個把政治犯罪列為拒絕司法協助理由的雙邊條約。這表明中國在"政治犯罪例外"問題上小心謹慎地邁出了與國際接軌的第一步。接著，在1992年9月的《中國和土耳其民刑事司法協助條約》中，采用了"政治犯罪或與之有關的犯罪"的表述方法。該條約第29條明確規定：如果被請求的締約一方認為，該項請求所涉及的犯罪是一項政治犯罪或與之有關的犯罪，則可以拒絕協助"。該條的規定比較符合歐洲國家對"政治犯罪"的傳統認識，即將"政治犯罪"劃分為純粹政治犯罪和復合政治犯罪的形式。

 

中國在雙邊引渡條約中第一次明確使用"政治犯罪"概念是在1993年的《中泰引渡條約》中。在該條約第3條關于應當拒絕引渡的情形的規定中，用"政治犯罪"取代了"政治原因的犯罪"，使我國在國際刑事司法合作的這一重要法律概念問題上全面實現了與國際普遍承認的概念相接軌。

 

在我國《引渡法》的立法過程中，對于"政治犯罪"的提法是存在爭議的。在《引渡法草案》第7條所使用的是"因政治行為而請求引渡的，或者中華人民共和國已經給予被請求人受庇護權利的，拒絕引渡。"后來在討論的過程中，法律委員會建議將"政治行為"修改為"政治犯罪"，理由是"政治犯罪不引渡"是國際上普遍接受的一項基本原則。"政治犯罪"是在引渡上的專用措辭，我國締結的引渡條約中已使用過這種表述。于是，2000年《引渡法》第8條第3項規定："因政治犯罪而請求引渡的，或者中華人民共和國已經給予被請求人受庇護權利的，拒絕引渡。"從這一規定可以看出，一方面我們與國際上的通行做法一致，在立法中直接規定"因政治犯罪而請求引渡的，拒絕引渡"屬于應當拒絕引渡的情形；另一方面，又用庇護權的規定間接采用"政治犯罪不引渡原則"。由此可見，中國關于"政治犯罪"的表述，從開始的"犯罪具有政治性質"到"政治性質的犯罪"、到《中華人民共和國引渡法》第8條第3項的"政治犯罪"，并不是簡單的重復，而是經歷了一次次認識深化進程后質的飛躍，是我們結合中國情況與世界接軌的結果。

 

（二）建立引渡制度的法律調整形式的必要性

 

我國雖然在《引渡法》中做了上述的明確規定，但還面臨著如何與國際接軌，進一步對政治犯罪原則進行有效地限制的問題。根據各國公認的做法，引渡案件中的"政治犯罪"應當由被請求國來解釋。被請求國根據本國的法律制度和自己的裁量對犯罪性質作出判斷，并決定是否動用政治犯罪不引渡原則。而且，各國對引渡案件中的政治犯罪的判斷標準并不完全等同于國內的政治犯罪的概念。具體而言，"引渡中的政治犯罪較之國內刑法中的政治犯罪范圍要大，同樣的行為，在引渡中能夠成立政治犯罪，而根據國內刑法卻未必能夠成立。在確定引渡中的政治犯罪是否成立時，被請求國除考察行為的法律要件外，還要根據本國的利益和需要從多方面進行裁量，而這就要涉及一些非法律因素。"不可否認的是，引渡在很大程度上是一種外交活動，不可避免地會受到政治因素的影響，使政治犯罪的概念模糊不定，而且往往內外有別。這就決定在引渡領域更加需要國際法的協調。至少，可以通過將一些習慣做法形成條約的辦法，為政治犯罪不引渡的適用提供一個最低的標準。各主權國家也應該從維護國際公共秩序的角度出發，在相互尊重主權的基礎上慎重對待政治犯罪不引渡問題，盡量使政治犯罪不引渡的操作依法而行。我國在具體適用政治犯罪不引渡原則時，除在主權原則下遵循相應的國際慣例外，在立法上還應進一步完善以政治犯罪為由拒絕引渡的最終決定權制度，使之真正成為一項法律原則。

 

（三）實行引渡請求的雙重審查機制

 

所謂雙重審查制是指引渡請求分別實行兩道審查，即司法審查和行政審查。引渡既是刑事訴訟的一個特殊部分，涉及各種法律問題，又是一種國際合作的形式，有可能與一國外交政策和價值判斷有關的政治或倫理問題，因而對引渡案件實行雙重審查可過分頭把關使這些問題得到比較公正和權威的認定和處理。

 

在實行雙重審查制的情況下，一國司法部在接到引渡請求后，首先提請本國的司法機關進行出身并對引渡的"可獲準性"提出意見，再由司法部參考司法審查的意見，對引渡請求做進一步審查，最后以司法部長的名義作出引渡或不予引渡的最終決定。司法機關在進行初審時，應當認真審查請求國關于案件事實和所涉及的法律問題的材料，提訊被請求引渡者，確定該人是否具有足夠的嫌疑犯有可引渡之罪。司法部所進行的行政審查一方面側重審查引渡請求的形式要件是否齊備；另一方面就司法審查范圍以外的問題，審查是否存在排除可引渡性的其它因素，如請求過對罪犯的追訴活動是否具有政治性或歧視性，是否存在根據人道主義理由不宜引渡的情況，以及在請求競合的情況下哪一請求國享有優先權等。

 

司法機關首先對引渡請求進行初審，這是引渡制度的一個非常重要的環節，有利于對案件事實作出準確的判斷，有利于正確適用法律，還有利于維護引渡訴訟當事人的正當權益。

 

確定被請求引渡者是否具有足夠的嫌疑犯有可引渡之罪是一件很復雜的工作，要求承辦人有較豐富的司法實踐經驗，由司法機關進行審查可以保障這一工作準確、合法地進行。由哪一司法機關對引渡案件進行審查，各國做法不一。作者認為，我國對引渡案件的司法審查最好由被請求引渡者所在地的省、自治區或直轄市人民檢察院分院負責進行。理由是：我國公安機關屬于行政機關，不是嚴格意義上的審判機關，因而不適合讓它承擔司法審查的責任。人民法院是國家審判機關，而對引渡案件的審查與審判有著本質的不同，充其量說是類似于"預審"，因而由正式的審判機關審理也不大適合。相比之下，由作為國家法律監督機關的人民檢察院對引渡案件進行司法審查，則比較符合之中審查活動的性質和特點。從筆者最近了解的情況看，在波蘭、德國等國家，對引渡案件的審查均由檢察院負責，而這些國家的檢察機關在其職能方面與我國檢察機關有很大的相似之處。

 

從我國的外交實踐和司法實踐來考慮問題，筆者認為，我國采用行政審查和司法審查混合審查模式是可行的方案。我國引渡法草案所設定的行政審查和司法審查混合審查是現實的。不過，我國引渡法草案中沒有區分簡易程序和復雜程序，而且把司法審查權統統劃歸省一級人民法院和最高人民法院，對檢察機關在引渡中的地位沒有規定，我認為對此有考慮的必要。

 

（四）我國應對政治犯罪不引渡原則實行有效的限制

 

對于政治犯罪不引渡原則，我國學界是普遍接受的，也是一個不應存在爭議的問題。因為該原則已經成為國際法的一項重要原則，在絕大多數國家的引渡法中都奉行這個原則。關鍵是實踐中如何對之實行有限的限制和正確地適用。

 

在中國內地和港、澳、臺地區間移交案犯的合作中，如果適用"政治犯不引渡"原則將會出現更多的負面效應。內地與港、澳、臺地區同屬一個主權國家，移交案犯的合作應該并且完全可以比國際引渡合作順利得多、方便得多。各方亦應表現出積極主動的的合作態度，這是符合"一國"的原則的。內地和港、澳、臺地區雖然實行兩種社會制度，但在維護國家主權統一、領土完整、獨立安全、民族團結和社會穩定等方面有著完全一致的意志和根本相同的利。任何危及現存政權和政治統治秩序的行為，無論發生在哪一個法域，都是對全中國人民根本利益的侵犯，都是對整個國家安全的危害，都是反中華人民共和國的行為，都應受到嚴懲。如果因為在社會制度、意識形態等方面存在差異，因而在對"政治犯"的一般看法上存在分歧，從而把國際引渡中的"政治犯不引渡"原則也套用到區際案犯移交方面來，則勢必給移交案犯的區際合作設置障礙，嚴重妨礙各法域之間合作打擊刑事犯罪的活動，并且從根本上損害中國的國家利益和全中國人民的利益。在這一點上，絕對不可以把區際案犯移交同國際引渡混淆起來。

 

最后，在中國內地和港、澳、臺地區間移交案犯的合作中，援用"政治犯罪不引渡"原則不符合各法域對祖國應承擔的法律義務。《中華人民共和國憲法》第52條規定："中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務"，第54條規定："中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。"因此，各個法域刑法規定政治犯罪的根本目的，也都是為了維護中華人民共和國的安全。如果適用"政治犯罪不引渡"原則便違背了它們對祖國應該承擔的法律義務。