一、引言：我國國家侵權精神損害賠償的司法實踐

 

我國現行《國家賠償法》對國家侵權補救問題的規定體現在該法第30條，可概括為三點，即消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，均屬非財產責任形式。該法自1995年實施以來，雖在促進國家機關依法行使職權方面功不可沒，但賠償范圍、賠償程序等問題一直飽受詬病，"國賠法"甚至被諷為"不賠法"，可見對精神損害不予經濟賠償的規定讓人難以接受。典型的案件有很多，試舉三例：

 

（一）甘肅惠治學案。甘肅省慶陽市惠通公司的惠治學被西峰區公安局掛著"盜竊犯罪嫌疑人"的牌子游街，并被關押了14天之久。后來甘肅省公安廳的技術報告認定他是無罪的，隨后慶陽市中級人民法院作出了由西峰區公安局賠償其893.62元的決定。惠治學被"游街示眾"加上被莫名其妙地關押14天，總共獲得的賠償數額尚不足千元，這讓人們覺得不可思議，其實賠償之少并不違反現行法律的規定。

 

（二）陜西麻旦旦案。陜西涇陽縣公安局以嫖娼為由將麻旦旦拘留15天，后經兩次處女膜完整鑒定，結果證明她仍為處女。麻旦旦將涇陽縣公安局告上法庭，要求賠償精神損失費500萬元。咸陽市秦都法院作出判決，麻旦旦獲賠74.66元。麻旦旦不服上訴，隨后，咸陽市中級人民法院作出了二審判決，涇陽縣公安局支付麻旦旦被違法限制人身自由兩天的賠償金74．66元，加上醫療費、交通費、住宿費以及誤工費，她最終獲得了9135元的賠償，但法院駁回了麻旦旦精神賠償的請求。

 

（三）廣西謝洪武案。1974年7月，謝洪武所在大隊干部因懷疑其私藏反動傳單，將其扭送到玉林市公安局高峰派出所，辦案人員在沒有發現證據情況下又把他轉至看守所，由于有關機關人員嚴重不負責任，也未建立相應的卷宗材料，謝洪武一直被莫名其妙地關押了28年6個月共10348天，直到2002年10月才"撤銷案件"釋放。謝洪武的親屬認為因國家機關的過錯給謝洪武的人生造成了難以估算的傷害，國家應該承擔相應的賠償責任，要求玉林市公安局賠償謝洪武侵犯人身自由賠償金328519元，醫療費10000元，殘疾賠償金230540元，合計569059元。這種違法"拘留"不僅限制了謝洪武10348天人身自由，還剝奪了他的其它的政治權利和個人價值實現的機會。這對謝洪武本人來說精神方面的痛苦是巨大的，可是從現行的法律中卻找不到對此給予經濟賠償的規定。

 

從現實來看，對精神損害給予經濟賠償在民事侵權賠償中早已確立，能否將這種規定在國家賠償中運用一直是個存在爭議的問題。而現行國家賠償法對精神損害的補救措施僅僅停留在"消除影響，恢復名譽，賠禮道歉"層面。雖然在國家賠償法中尚沒有規定對精神損害進行經濟賠償，但在國家賠償的案例中，有關精神損害的經濟賠償在司法實踐已有判例：

 

（一）吳興旺訴江寧縣公安局侵犯人身權案。1995年南京市中級人民法院審理上訴人吳興旺訴被上訴人江蘇省江寧縣公安局侵犯人身權糾紛一案，經審理認為被上訴人江寧縣公安局對上訴人吳興旺收容審查，屬適用法律、法規錯誤，收容審查給上訴人吳興旺造成嚴重精神損失，可以用金錢賠償，使其精神上得到安慰，一審未判令精神損害賠償不當。遂判決被上訴人江蘇省江寧縣公安局賠償上訴人吳興旺精神撫慰金人民幣2000元。 該案對國家侵權適用了精神損害賠償金，是對國家賠償法缺陷的突破，對于完善國家賠償制度具有重要意義。

 

（二）河南張紹友案。今年55歲的河南農民張紹友，因"奸殺"侄女而差點被處極刑；入獄9年后，卻發現真兇另有其人。該案的案情與發生在湖北的"佘祥林殺妻案"很相似，因而被冠以河南版"佘祥林案"。根據中國法院網報道，河南省高級人民法院在一份國家賠償決定書中承認，"由于該案的錯誤判決，致使張紹友的人身自由受到侵犯"，"精神也受到一定傷害"，并據此向張紹友作出2項國家賠償：一是被無罪羈押的賠償金34萬余元；二是精神損害撫慰金10萬元。

 

由于國家賠償法對精神損害賠償沒有明確規定，蒙冤者很難以精神損害為由來請求賠償。上述二個案例尚屬個案，在國家賠償的案例中極為少見，但這是對國家賠償制度的重大突破，具有很重要的現實意義。與此同時，國家賠償法的草案的規定讓人看到了賠償請求人請求精神損害經濟賠償的可能，或許前面的個案會在不久的將來具有普遍性。筆者擬就賠償的限度問題發一孔之見，希望對立法與實踐有所裨益。

 

 

二、國家侵權精神損害賠償的范圍

 

從理論上講，權利主體的合法權利受到侵害造成精神損害的，除了有法定豁免事由外，都應屬于賠償的范圍。西方發達國家國家侵權的精神損害賠償范圍，目前己經擴大到包括各種人身權利。在我國民事審判領域，公民的精神性人格權、物質性人格權及一般人格權受到侵害，可提起精神損害賠償。在我國行政賠償領域中，結合我國現狀，可借鑒西方發達國家的相關經驗。目前，可以對權利主體以下幾種權利受到國家侵權致精神損害予以財產救濟：

 

（一）生命健康權

 

生命健康權是人身權中最基本的權利。侵害公民的生命權，給其近親屬帶來巨大的精神痛苦；侵害公民的健康權，常常會給公民帶來精神上的痛苦和創傷。在現實生活中，公民的生命健康權遭受損害所帶來的精神痛苦，有時會比名譽權遭受損害所帶來的痛苦大的多。所以，侵害公民的生命健康權，除賠償經濟損失外，死者的近親屬及傷殘者本人應有權要求精神損害賠償，這樣才是對公民生命健康權的徹底保護。

 

（二）名譽權、榮譽權

 

名譽權和財產權中都有一定財產利益因素，當公民的名譽權和榮譽權受到損害時，勢必造成財產利益的損失。《國家賠償法》對于權利人的名譽權、榮譽權受到行政非法侵害的，規定行政機關應在侵權行為影響的范圍內為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。但沒有規定在這些救濟措施尚不足以彌補受害人損失時，適用精神賠償金的救濟方式。對此，可以參照《民法通則》的規定及案件的具體情況，判令行政機關承擔給付精神損害賠償金的責任。

 

（三）姓名權、肖像權

 

一般侵犯公民的姓名權、肖像權發生在民事活動中，但也不能排除在特定情況下出現因國家侵權而侵害公民的姓名權、肖像權。對于這兩種權利，《民法通則》作了明確規定，因國家侵權而侵害公民這兩種權利的，可參照《民法通則》的規定及案件的具體規定。判令行政機關承擔給付精神損害賠償金的責任。

 

（四）不應予以賠償的范圍

 

結合我國的現實情況，在國家賠償領域建立起精神損害賠償制度時，也應有相應的限制:在給予被侵害人精神損害賠償的同時不應對被侵害人的親屬所受到的精神損害再給一次賠償。根據同一侵權行為造成精神損害的主體范圍為標準，可以分為被侵害者本人的精神損害與被侵害人親屬的精神損害。現實中，同一侵權行為不僅會造成被害人的精神損害，而且會造成被侵害人親屬的精神損害。被侵害人親屬的精神損害是客觀存在著的。在民事訴訟領域，并不一律排斥對被侵害人的近親屬所要求的精神損害賠償，如《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第3條，第7條均規定在某些情況下，受害人的近親屬可請求精神損害賠償(2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161此會議通過，自2001年3月10日起實行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若千問題的解釋》)。但是我國的法律對被侵害人親屬請求精神損害賠償給予了一定的條件限制，具體而言，只有在下列兩種情況下有被侵害人的近親屬提起精神損害賠償：一是侵權行為人侵害死者的人身權，包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權以及侵害死者的隱私，非法利用死者的遺骨、遺體等，在此情況下死者的近親屬可請求精神損害賠償。而根據最高人民法院的解釋以及國內學者的學理解釋，我國并不承認死者還有上述人身權，國家之所以規定不能侵犯上述權利，是出于保護死者家屬的利益，即在這種情況下被侵害人是死者家屬而不是死者；二是在被侵害人因侵權行為死亡時，死者家屬可提起精神損害賠償。在此情況下被侵害人的近親屬可以自己的名義請求精神損害賠償，但這種情況下實際上是代死者請求精神損害賠償。

 

綜上所述，在我國原則上并不支持被害人的親屬所要求的精神損害賠償，受害者的精神損害賠償與其近親屬的精神損害賠償不能夠同時存在。在國家賠償領域，對于受害者的近親屬的精神損害賠償同樣應當給以嚴格的限制，甚至可以直接引用民法中對此的相關規定。

 

 

三、計算精神損害賠償應考慮的因素

 

精神損害具有不可度量性，在賠償標準問題上就遇到了前所未有的技術困難。各地方法院認識也不一致。如廣東人大制定的地方性法規中，將消費者權益受到侵害要求精神損害賠償的起點規定為人民幣五萬元以上；而上海高院的規定則相反，賠償精神損害的最高數額不得超過五萬元。為精神損害賠償確定最高限額是否科學？對此認識也不一致。就國外立法來看，大陸法系國家有根據傷殘等級等具體參數制定表格化賠償標準的，實際上是對賠償數額進行限制。從精神損害賠償的功能來看，其所體現的應當是補償、撫慰、懲罰相結合的功能，故不能按照財產損害賠償的思路即從填補實際損害的角度來確定精神損害賠償的數額，因為這在事實上是不可行的，只能導致法官的自由裁量變成法官個人的任意裁量。因此，可以參考借鑒刑法理論中犯罪與刑罰的均衡性理論來確定精神損害的賠償標準。從法律所保護的人格權體系來看，生命權具有基礎和前提的地位，生命的價值應當是最高的。如能確定生命權的精神損害賠償標準，則其他人格權的賠償標準就能參照生命權的賠償標準相應確定。為與現行法律、法規相協調，可參照《國家賠償法》中的死亡賠償金的標準來規范精神損害撫慰金中侵害自然人生命權的賠償標準，即依照該地區（縣、市）上年度職工平均工資標準賠償20年。這樣，就能保證全國在賠償標準上的統一，也能彌補因經濟發展水平不均衡所造成的地區差異。侵害健康權的，如造成殘疾，可根據評殘等級，以生命權的賠償標準為參照，相應確定其賠償標準。其他人格權受到侵害的情形可依此類推。在具體審理個案當中，當然還要斟酌一些具體因素。例如，加害人的過錯程度、認錯態度、所造成的損害后果以及受害人是否因加害人承擔其他方式的民事責任獲得較為充分的物質賠償和精神滿足等。國家精神損害賠償采用什么方式，依據什么標準等問題都將直接影響到國家與受害人權益。

 

在我國現行國家賠償法中只規定了消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的精神撫慰方式，筆者基于現實情況的發展和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》對精神損害賠償的規定認為對國家造成的精神損害責任承擔方式在原有的基礎上必須引入金錢和其他物質賠償，進一步保護受害人的權益。對國家造成的精神損害的金錢和其他物質性賠償必須有一定的標準才能使賠償具有可操作性、現實性和合理性。我國的理論界和司法界對這個問題已經做了大量的探索，形成了不同的觀點，具體如下：

 

（一）法定因素

 

法定因素包括《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》所指出的:侵權人的過錯程度；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。

 

1、侵害人過錯程度

 

侵害人的過錯主要是指侵權人主觀上的故意或過失的心理狀態。這可以作為考慮制裁加害人的重要依據。過錯嚴重的，可能給受害人造成激憤、怨恨等情緒傷害，造成受害人精神利益損害大，為平復這種傷害，應酌情增加撫慰金的金額，也體現制裁的程度。如果加害人只有輕微過失，受害人容易諒解和容忍，制裁也應較輕。一般而言，在因過失、無知或無意侵犯他人精神利益造成嚴重精神損失的情況下，侵權人承擔的精神損害賠償責任比故意或惡意侵害他人精神利益造成同樣嚴重的精神損失時要輕一些，即后一侵權人比前一侵權人應支付更多的精神損害賠償費。

 

2、侵權行為的方式、場合和范圍

 

這主要是指侵犯精神利益的行為以不同方式、在不同的場合和范圍內實施，會對確定精神損害賠償的多少產生影響。一般而言，在朋友間或家庭中等小范圍內侵害他人精神權益與在單位中或公共場所侵害他人精神權益之間；用口頭散布與用大小字報、報刊雜志散布侵權言論之間，后一類侵權行為的侵權人應比前一類侵權行為的侵權人承擔更多的數額。

 

3、受害人精神受損害的程度和后果

 

主要指受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度，即受害人精神痛苦的輕重。這是確定精神損害賠償金的重要依據。由于精神損害是內在的，在審判實踐中只能通過外部的情況，依據一定的原則進行認定。如侵犯生命健康權的，可以依據受害人的生理上受損害的程度來進行判斷；侵犯名譽權的，可從社會的反響、受害人受損害后的精神狀態等各方面來進行判斷。對不同程度的精神損害做出相應的損害賠償數額，不能對于遭受精神損害的所有受害人不論其精神損害的程度而給以相同的賠償，這樣才能做到公平合理。

 

4、侵權人是否獲利，獲利數額多少

 

侵權人如果獲得利益了，那么必然地受害人利益會受到這樣或那樣的損失，因為在我們的實際生活中利益是一定的，它總是從這一方流向那一方，那一方流向另一方。同時，侵權人獲得利益的多少是與受害人利益的損害成正比的，侵權人獲利多，受害人損害程度大，反之，亦成立。

 

5、進行訴訟當時受害人住所地的經濟狀況

 

精神損害賠償的數額確定是一個實際操作問題，應當參照侵權當時的社會經濟狀況，既不能規定一個固定數額，也不能無原則的漫天要價。我國各地的經濟發展不平衡，在生活水準較高的地方，判決較低的精神損害賠償金，不能起到撫慰受害人的作用，在生活水平較低的地方，判決較高的賠償金，可能超出撫慰受害人的需要。故應依據進行訴訟當時和受害人所在地的經濟狀況來酌定精神損害賠償金。在時間上，應以"最后事實審言詞辯論之時" 為準；在空間上，應以受害人住所地為準。

 

（二）酌定因素

 

酌定因素是指根據立法精神，從司法實踐中總結出來的由法院靈活掌握、酌情適用的因素，包括:受害人的社會地位和職業特點等情況，受害人的諒解程度，社會狀況的變化等因素。筆者認為，應主要考慮以下酌定因素

 

1、受害人的社會地位和職業特點等情況

 

法律面前人人平等，這是法律基本原則。但對于同一侵權行為，因受害人的身份、職業、社會地位不同，社會上對其評價的變化及受害人自身的感受是不同的，侵權的結果也就不同。一般情況下，受害人的身份、職業、知名度和社會地位往往與受害人所遭受的精神痛苦以及其人身權益的損害密切聯系的。身份、職業、知名度和社會地位越高，所受到的損害就越大，如著名電影演員面部留有疤痕較之普通工人，遭受的精神痛苦要重的多。由于年齡和性別的不同，對受害者造成的后果也會不同，對同等程度的侵權行為，女性比男性受害者的痛苦要大，后果要嚴重。年輕婦女比中老年婦女社會輿論的壓力要大，精神痛苦更嚴重。故在處理國家侵權賠償時，應結合受害人的社會地位和職業特點進行認定。但應注意這并非人格不平等而導致的，而是因客觀上存在損害后果不同所形成的。

 

2、受害人的諒解程度

 

人民法院在審理國家侵權案件時,對精神損害賠償數額的確定應考慮受害人是否對國家的侵權行為給予一定的諒解,對受害人給予國家侵權行為足夠的諒解時,應考慮對雙方當事人進行調解。法律應當在公正的基礎上追求效率,在受害人對國家侵權行為能夠給予一定的諒解時,人民法院在審理此類案件可以進行調解。調解能夠快捷高效的解決糾紛，并且調解結案引起的社會動蕩要小于判決結案。因此，筆者建議在國家賠償法修改時引入民事侵權精神損害賠償的相關規定,并將調解引入到國家侵權賠償中。

 

3、社會狀況的影響

 

我國處于社會主義初級階段,政治、經濟、文化等領域發展呈現出各式各樣的社會狀況。改革開放的格局使我國物價、工資、公民的收入等可能不斷變化。社會狀況的諸種因素直接決定著社會的影響。因此,它或多或少會反映到精神損害賠償數額上來。當前，我國物價還在不斷上漲,我們在審理民事精神損害賠償案件的時候就不能判定賠償數額太低,而在國家賠償中也應考慮到此種因素。

 

4、要適當考慮賠償請求人預期利益的損失

 

我國《國家賠償法》對財產權損害按照直接損失予以賠償。筆者認為，由于精神損失無法計算，因此要適當考慮賠償請求人預期利益的損失。預期利益是尚未得到但依通常情況可以期待得到的利益。賠償請求人提出要考慮預期利益，須符合三個條件：第一、該利益將來必然會得到；第二、該利益是在短期內能夠得到的財產利益；第三、這種預期利益的損失與賠償義務機關的侵權行為存在必然因果關系。

 

 

四、國家侵權精神損害賠償數額確定的方法

 

從國外立法、理論上和實踐中對國家侵權精神損害賠償數額的確定來看，目前還沒有令人普遍接受的統一、科學的方法。其原因在于:各國都有自己的風土人情、法律淵源、文化背景等等。因此，確定賠償數額的方法存在許多技術上和立法上的難點。但是，大多數國家對此并沒有持消極態度，無論從立法技術上，還是理論研究和實踐處理上，都在努力尋求國家侵權精神損害賠償數額確定的方法。總體來看，有以下三種主要方法：

 

1、酌定概算法

 

這種方法不對國家侵權精神損害的各種情況分門別類，也不列出精神損害的各個項目，而是提出精神損害賠償的一個總數額，法官根據案情的具體情況加以酌定，確定一個適當的賠償數額。此方法與國家侵權精神損害賠償的原則精神是一一對應的。目前，不少國家不同程度地運用了這個方法，包括英美法系的大多數國家。例如，美國有的法院，對因人身傷害而導致的精神痛苦的賠償數額限制了一個特殊損害總數額，然后，將受害人遭到的損害程度以及相關的其他因素，尤其是侵害人的過錯程度和受害人的經濟狀況等酌定因素，作為重要的標準加以考慮，最后確定出一個適當的案件賠償數額。這個方法的優點是，法官根據具體案情，依自由裁量在一個確定的數額的指導下，酌定案件的相關因素，無須花費很多精力和時間，就可以迅速簡便地評定一個精神損害賠償的具體數額。當然，缺陷在于其有可能摻進法官的主觀感情。

 

2、分類計算賠償法

 

這種方法首先要將損害按項目進行明確的分類，再依照項目分別計算出各自的賠償數額，最后把各項結果相加起來，得到案件的總的賠償數額。英國、法國等國家采用這種方法。比如在法國，法院依案件的種類來確定精神損害程度的等級，通過判例的積累歸納，明確項目的分類，依照不同的項目計算出賠償的具體數額和總數額。此方法的優點在于，確定的數額較為精確，缺點是運用此方法非常的繁瑣，實踐中不容易操作。

 

3、折衷賠償法

 

這種方法既考慮各種要素，列出賠償項目，歸類國家賠償的等級數量，又授權法官在計算精神損害賠償數額時綜合考慮與案件有關的各種因素，然后提出一個折衷的賠償總額。德國、瑞士等國家采取這種方法。這種方法實際上不是單一法，而是兩種以上方法的合并考慮，綜合評價，折衷評定出一個賠償數額。其優點在于借鑒上述兩種方法中的合理內容，既允許法官靈活運用自由裁量，又要受到某種固定標準的限制；可以避免其他單一法在估算賠償數額時可能出現的畸高或者畸低現象。缺點在于，估算時考慮的因素和標準非常多，比較耗時耗力，給受訴法院以及法官帶來非常繁重的工作量。

 

就我國目前的現狀來說，法官水平參差不齊，法官素質良勞不均，人們對司法公正抱有懷疑態度，顯然不適于采用酌定概算法賦予法官很大的自由裁量權。對中國公眾來講，權利本位的理念還不是很強，民告官的勇氣還不是很足，因此，只希望受到國家侵權時，能討個說法，并不絕對的相信法官代表的就是公正。從中國受侵害人的心態來看，似乎分類計算賠償法最適合采用。但是，采用此方法仍然面臨著短期內無法克服的難題。分類計算賠償法要求有科學的精神損害賠償項目的分類，并要求對不同的分類指定出相應的賠償標準，然后在賠償標準之下，考慮各種因素確定各個項目的精神損害賠償金。但是，中國的國家侵權精神損害賠償制度的研究才剛剛起步，甚至國家侵權精神損害賠償在《國家賠償法》中都很難得到體現。顯然，中國無論從理論還是在實踐中，都很難在短期內將此方法貫徹實施。如果在這種情況下規定精神損害賠償金的分類計算方法將導致法律適用中極大的困難，最終的結果是可能是精神損害賠償金遲遲不能作出判決，也可能各個法院各判各的，使精神損害賠償金在法律上的適用非常的混亂。在此情況下，折衷法似乎成為了唯一的選擇。在這種方法下，法官首先要理清應賠償的精神損害項目，分清各種法律關系及其相應的責任，通過此過程，可以給國家侵權人一個比較清楚的解說，使他們可以明白其承擔法律責任的依據，而受害人也可以明確其所受保護的范圍，國家侵權人和受害人可以據以判斷法院依據的正確性。同時，法官也可以有一個相對比較堅實的確定精神損害賠償金數額的基礎，不至于過多地進行自由裁量來確定精神損害賠償的數額。盡管對中國而言，目前適用折衷法雖然在一定意義上可以說同時面臨酌定概算法和分類計算賠償法同樣的困難，但是畢竟可以把結果對正義的可能偏離控制在比較合理的范圍內，一應該是目前最為現實和可行的方法。因此，雖然中庸之道通常被廣泛批判，但是我們可以發現，無論是法律制度還是其他的事情，采用折衷的方法往往是最可行的方法。