【摘  要】目前我國的婚姻法只有關于夫妻同居義務的規定，夫妻關系存續期間，夫妻有共同生活的權利義務，夫妻財產歸雙方共同使用、管理，雙方共同承擔撫養子女的義務。卻沒有相應的夫妻分居制度的規定，法院無法對當事人分居的請求進行裁決，即使夫妻雙方曾自行達成分居協議，由于缺乏法律的約束力夫妻一方也可以隨時反悔而不受任何制裁。但夫妻之間的分居尤其是判決不準離婚后的事實分居，已成為不容忽視的社會現實。而依據現有的法律，在獲準離婚之前，夫妻分別生活不被認可，一方要求同居或以此為由尋找對方而發生的糾紛，除非觸犯刑法，否則均被視為家務事而難以判斷，導致夫妻分居而產生的糾紛實際得不到解決，有時矛盾激化以至造成惡性事件。為解決此類糾紛，從司法實踐層面上講，建立分居制度就具有重要的法律意義。

 

【關鍵詞】婚內分居  制度構建

 

 

一、夫妻婚內分居的法律涵義

 

1、分居制度的概念

 

夫妻分居制度，又稱夫妻別居制度，在我國尚未建立，但在世界許多國家的民法或婚姻法中都有規定，是指國家用以調整夫妻關系而規定的一項特別的法律制度，它依法院判決或雙方協議而取消夫妻的同居義務，但婚姻關系并不因此而解除。簡單地表達，就是根據判決或合意，免除夫妻同居義務之制度[1]。該制度起源于歐洲中世紀，當時歐洲各國寺院法秉承基督教的教義，將婚姻視為上帝的安排，因而不許夫妻離異，但事實上夫妻關系并非因為不許離婚而和諧，有矛盾而不堪同居時，不可避免地產生事實上的分居。當時歐洲一些國家的法律確立了分居制度，成為禁止離婚規定的補充。

 

2、分居的類別

 

根據當事人是否通過公權確認，分居可分為法定分居和事實分居。法定分居即分居須經過行政或者司法程序確定或獲準，因無法達成分居協議，當事人一方向法院提起確認分居的訴訟請求，或雙方達成分居協議后，請求公證、婚姻登記機關或者法院予以確認的情形。如《意大利民法典》第150條規定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協議的方式進行，提出訴訟分居或請示準許分居的權利只屬于配偶。事實分居是指法律允許當事人不經公權確認即可形成分居，可因當事人自行協議、法律的默許或者法律的消極認同而事實存在。我國現行的法律和司法解釋明確規定的分居滿2年或人民法院判決不準離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是默許當事人有分居的權利。有的國家立法雖明確規定夫妻有同居的義務，但未設立分居的方式、理由等規定，法律允許夫妻在一定范圍內自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求，屬于消極地認同分居。對于此種事實上的分居，學者解釋為得請求消極確認其有拒絕同居權之訴，僅有確認的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居[2]。

 

二、我國設立夫妻分居制度的必要性

 

在我國婚姻法規定的數項離婚的具體標準中，分居作為判決離婚中認定婚姻關系破裂最典型的例證之一，已經越來越易于婚姻當事人解除婚姻關系[3]。可問題就此而來了，現有的婚姻法規定夫妻感情不和分居的時間為兩年，絕大多數離婚案件是以此理由提起訴訟的，因分居不滿兩年，或者經過法院判決不準離婚分居不滿一年的，不符合法定離婚條件，一般是判決不準離婚。從法理上講，判決不準離婚的理由往往是認為夫妻有和好的可能性，即推定雙方能夠繼續同居。但是現實生活中，法院判決不準離婚后，夫妻能夠自行和好的情況還是較少，大多數夫妻處于事實上的分居狀態。由于缺乏法律的認可和規范，事實分居在人身權、親權以及財產權糾紛的解決方面存在著立法的真空狀態。

 

從法律意義上講，設立分居制度必要性主要有以下幾點：

 

1.實現法律制度的完整、配套

 

夫妻同居期間的權利義務法律是有相應規定的，因此，在立法中明確設立分居制度，從立法技術而言，與同居制度相呼應，體現了法律制度的配套。同時對一些主要的分居事由、程序加以明確規定，以達到盡可能使法律規范完整、充實的目的。

 

2.規范當事人的行為，禁止權利濫用

 

如前所述，我國默許事實分居的存在，但這種做法尚有弊端。事實分居期間，一些當事人由于心存怨恨，以夫妻關系的存續為由濫用權利，進行滋事、擅自處分權利或者逃避法定義務。常見的情況有：

 

（1）限制對方的人身自由，聚眾綁架另一方，甚至出現了在法院審理階段公然搶人的現象。

 

（2）侵害一方的人身基本權利，以泄憤為目的對一方施行毆打，到其暫住場所或工作單位糾纏。更有甚者，因為離婚請求得不到準許，而對另一方實施家庭暴力，而受害人因為沒有相應的法律制度而得不到救濟。

 

（3）子女撫養方面，為爭奪子女撫養權發生紛爭，或逃避撫養義務把子女推給對方，甚至雙方均不聞不問，即使夫妻雙方均認可由一方撫養，撫養費的問題又是一個引發矛盾的導火索。

 

（4）一方對于財產處于失控狀態時，另一方為了達到獨自占有財產的目的，擅自對夫妻共同財產進行轉移、變賣、隱匿，也有部分當事人出于怨恨和無望的心態，故意損毀財產，這些行為使夫妻共同財產處于不穩定狀態。上述種種情況容易激化矛盾，司法機關因為沒有法律的規定而不予處理，受害者只有自力救助，有些導致了惡性事件的發生（報紙上不時有不堪虐待而奮起殺人的報道），極不利于社會的穩定和發展。因此，摒棄事實分居，實行法定分居，并對分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規定，可以規范當事人的行為，防止權利的濫用。

 

3.緩和夫妻矛盾、減少離婚 

 

離婚制度并不能解決婚姻危機所需解決的所有問題。當兩個來自不同家庭、生長環境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發生矛盾、產生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當雙方對抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。例如有些夫妻感情雖已破裂，但因顧及子女的健康成長，只求分居，并不希望離異，還有些女性在夫妻不和時，雖不愿意繼續共同生活，但出于傳統觀念束縛，并不愿意離婚。由于沒有分居制度的規定，他們只能選擇離婚訴訟，往往違背了自己的初衷。離婚意味著婚姻的失敗和結束，而分居是給彼此一個重新審視和冷靜反思的機會，體現出更多的人文關懷。尋求分居權應當是公民的正當需要和合法權利。

 

4、解決婚內強奸的界限問題

 

我國刑法的規定，強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為，法律上并沒有把妻子排除在受害主體之外。男女之間締結婚姻關系，彼此之間確實產生了特殊的人人身、財產關系，但是這并不意味著丈夫就有了侵害妻子的特權，結婚證決不是允許一方侵害對方的通行證[4]。況且，夫妻間的同居并不是法律強制規定的義務，雖然夫妻之間除了愛情以外還有很多的同居理由，如為了金錢、名譽等，但是同居必須出于自愿則是法律界公認的，并不能通過法院強制執行。結婚證只是在法律上確定夫妻之間存在的是身份關系，夫妻之間人格是獨立的、地位是平等的，丈夫違背妻子意愿，強行與妻子發生性行為，無疑應構成強奸罪。定罪的關鍵所在是丈夫有無違背妻子意志，也就是說如何掌握認定的界限問題。一般來講，學術界大多數認定領取結婚證尚未同居的以及在離婚訴訟中，丈夫強行與妻子發生性關系，可以構成強奸罪。可這僅僅是婚內強奸行為表現出來的一部分，其他的如被法院判決不準離婚以后以及關系相當惡化的事實分居期間，妻子是否自愿外界無法進行判斷，只有通過婚姻立法，建立一個制度，實現各個部門法之間的協調一致，方可解決刑法理論中有關丈夫一般不能成為強奸妻子的主體的緣由問題。對事實分居期間的婦女進行特別的保護，將此期間的婦女作為普通受害主體對待，則是相當有必要的。

 

三、構建分居制度的設想

 

構建分居制度，應借鑒大多數國家、地區的立法經驗并結合我國的國情進行。

 

1.分居的程序

 

確立分居的程序，可采取行政、司法程序并用。通過公權確認法定分居起的是一種公示作用，與我國婚姻法關于夫妻約定財產制只有公示，效力才能及于他人的規定相映襯。和夫妻約定財產制公示一樣，分居夫妻約定財產制公示的效力亦及于他人，對于與該宗婚姻關系存在財產關系的人來說，公示的最大好處就是使他們不因不知道婚姻關系的變化而作出失當的決策。

 

分居的宣告可以是單方面的，也可以是雙方共同申請的。夫妻關系惡化但雙方認為尚可挽救，就分居達成一致意見的，可以到婚姻登記管理機關或者通過公證訂立書面分居協議。分居協議同時應當對子女的撫養作出妥當安排，自協議成立之日起，解除雙方的同居義務。如當事人就分居問題不能達成一致意見，一方提出分居要求的，則可以向法院提起確認之訴，由法院裁決確認雙方分居。這樣，避免了當事人老是提起離婚訴訟，卻因分居時間不到標準而屢屢被判決不準離婚的現象。

 

2.分居的確認

 

在合法狀態下，人享有的自由權利完全可以對抗對對方負有的同居義務，通過法院已經對婚內強奸的案件作出的判決已經說明了這個問題。男女雙方結為夫妻，并不意味著一方可以任意支配另一方的人格和意志。從保護基本人權的角度出發，分居是當事人的自由，法院也不能強制夫妻同居，當一方當事人請求進行分居確認的，應當從寬掌握，對方即使不構成離婚條件的錯誤亦可以成為分居的理由。更激進地說，既然當事人一方堅決要求分居或離婚，并訴請法院，表明其夫妻關系出現了矛盾與沖突，且難以調和，雖然雙方均沒有過錯，只要一方要求分居，免除雙方的同居義務，也合乎情理。對分居的請求，如法院調解不能和好或原告不撤訴的，只能判決夫妻分居。特別指出的是在提起分居訴訟和直接提起離婚訴訟期間，應視為當事人自然分居的狀態，在此期間，當事人的權利義務與獲準分居的權利義務相同。

 

3.分居的效力

 

確認分居的法律后果主要有：

 

（1）分居雖然不解除婚姻關系，但免除夫妻間的同居義務，且禁止已經分居的配偶之間發生無理糾纏，解決了家庭暴力以及婚內強奸的界限認定問題。法律既然設立了分居制度，那么分居期間的一切糾紛就不能用尋釁方式解決。不愿意與配偶同居的就有了擺脫對方糾纏的法律依據，如果一方及其家屬糾纏，公安部門可以比較普通人之間的關系予以處理，而用不著考慮是家務事而無從插手。特別是在分居期間對一方采取暴力行為的，公安部門的處置就有了法律依據。而強行與妻子發生性關系則當然構成強奸罪，而且認定標準應當與沒有婚姻關系的一致，法院在認定時只須稍加慎重。需要說明的是對于同居期間強行與妻子發生性關系的行為，不能構成強奸罪，因為法律給了當事人提出分居訴訟的救濟途徑，若妻子不堪忍受同居，應當通過確認分居的辦法解決，或協議或訴訟，不提出的應當推定為愿意同居，徹底解決了認定婚內強奸罪的界限。

 

（2）分居期間，夫妻對子女的撫養義務當然存在。因為分居，子女必然要隨一方生活，法官應當從可能給子女帶來的精神和物質利益的情況下，確定子女暫由哪方撫養，決定對不與子女共同生活的一方所應當承擔的養育義務，解決對不共同居住的子女探望時間、方式。既要防止一方逃避撫育責任，亦要對當事人行使親權進行保護。

 

（3）分居期間適用分別財產制。雖然分居，但解除夫妻關系還是不確定狀態，法院尚不能分割同居期間的共同財產和債權債務。僅僅對在各自身邊的財產進行登記，交各自保管，并規定對自行保管的財產如發生滅失毀損須承擔賠償責任。分居期間的財產、債權債務則適用分別財產制，確定為個人財產、債權債務。

 

（4）夫妻分居期間的扶助義務仍然存在。根據婚姻法的規定，夫妻之間有互相扶助的義務，只要是婚姻關系的存在，相互扶助的義務就存在。分居期間，如一方生活困難或喪失勞動能力時，可要求有能力的對方提供維持生活的必要費用，數額由法官視具體情況和義務人的實際收入確定。對于無房居住的一方，有房的一方則應當無償提供必要的住房（或單獨房間），確實無法提供單獨房間的，而無房一方個人收入明顯低于有房一方的，有房方應當給予無房方適當的租房費用。

 

4.分居的終止

 

分居關系可以因為下列原因而終止：

 

（1）一方死亡，婚姻關系自然消除，分居當然自行結束。

 

（2）雙方自愿辦理離婚登記，徹底解除了雙方的身份關系。

 

（3）因雙方和好或矛盾的消除，雙方自愿同居，分居狀態亦可以結束。自愿恢復同居關系猶如辦理結婚登記一樣，是配偶雙方的完全合意，故無須經過法院的宣告而終止分居。但結束分居狀態，須在必要范圍內進行公示。一般分為兩種情況：其一是公證或者共同去民政部門登記，終止原分居協議或者判決。二是自行達成協議終止分居的效力，為了避免一方的脅迫，沒有公證或去民政部門登記的雙方的終止協議應當邀請兩個以上沒有利害關系的人在場見證或者是雙方親友代表共同見證。恢復同居關系的，沒有特別約定的，財產關系以及對外債權債務恢復到分居以前的狀態。這里存在的例外情況是，雙方自愿恢復同居后，在較長的時間內（一般在3個月以上）同居關系穩定，而一方不愿意公證、登記或者自行協議終止分居的，另一方可以向法院提起確認終止分居的訴訟，由法院進行確認。必須指出的是在分居期間，雙方自愿偶爾發生關系的，不能認為是恢復同居關系。

 

 

  

 

 

【參考文獻】

 

[1]：史尚寬著《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年出版。

 

[2]：騰蔓、丁慧、劉藝著《離婚糾紛及其后果的處置》，法律出版社2001年出版。

 

[3]：李明舜主編的《婚姻法中的救助措施與法律責任》，法律出版社2001年出版。