違法建筑物，是指未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)或雖經(jīng)批準(zhǔn)，但批準(zhǔn)的內(nèi)容違法而占地所建、擴(kuò)建和改建的建筑物。近年來(lái)，各類違法建筑物層出不窮，有關(guān)違法建筑物的民事糾紛也迅猛增加。準(zhǔn)確認(rèn)定違法建筑物之私權(quán)性質(zhì)是解決這些民事糾紛的關(guān)鍵。然而一直以來(lái)，我國(guó)對(duì)此的立法很不完善，理論探討也不夠，筆者再此有必要對(duì)此問(wèn)題借鑒國(guó)外立法略論一、二，以期與讀者共同商榷。

一、我國(guó)對(duì)違法建筑物產(chǎn)權(quán)性質(zhì)之立法現(xiàn)狀及釋評(píng)

我國(guó)《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效。”依此解釋，房屋所有權(quán)的產(chǎn)生以登記為生效要件,未經(jīng)登記,即不發(fā)生效力。違法建筑物未辦理登記或違法登記,按此推理，建筑人自然也就不能取得建筑物的所有權(quán)。

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力，法國(guó)、德國(guó)等多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都根據(jù)登記原因的不同而賦予登記不同的效力：（1）依當(dāng)事人的民事法律行為（包括買賣、贈(zèng)與、交易、抵押等）而變動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記不生效力。非經(jīng)登記不生效力是強(qiáng)調(diào)必須是當(dāng)事人的法律行為與國(guó)家主管機(jī)關(guān)的登記結(jié)合起來(lái)才能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律后果。（2）因繼承、沒(méi)收、征收、法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行、附合、房屋新建等原因而取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)者及無(wú)主不動(dòng)產(chǎn)的國(guó)家取得等，只要這些法律事實(shí)發(fā)生，主體當(dāng)然取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但非經(jīng)登記不得處分。

《暫行辦法》第18條的規(guī)定未區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因，采取“一刀切”的做法，有悖于世界多數(shù)國(guó)家的立法例，也無(wú)法解釋新建房屋、繼承房屋在登記前的歸屬問(wèn)題。因此，該條規(guī)定在理論上是不能成立的。

二、因非民事法律行為而取得的建筑物產(chǎn)權(quán)歸屬之探析

依當(dāng)事人的民事法律行為，諸如買賣、贈(zèng)與、交易、抵押等而變動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，法律規(guī)定上及理論界包括外國(guó)立法例均一致認(rèn)同登記要件主義，非經(jīng)登記，所變動(dòng)物權(quán)不生效力。筆者在此討論的是因繼承、新建等非民事法律行為而取得的建筑物產(chǎn)權(quán)性質(zhì)之問(wèn)題，目前我國(guó)立法在此領(lǐng)域尚屬空白，借鑒國(guó)外立法及法學(xué)原理，這一塊的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不能適用登記要件主義。

因非民事法律行為而取得的建筑物依其性質(zhì)可分為兩類：一是違法建筑僅違反《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》等公法，但并不構(gòu)成對(duì)他人私權(quán)利的侵犯；二是既違反公法，又違反私法的違法建筑，如未取得合法的審批手續(xù)，而在他人所有的土地上或他人享有使用權(quán)的土地上違法建筑。下面筆者將分類探討這兩類建筑物的產(chǎn)權(quán)歸屬問(wèn)題。

1、僅違反公法的建筑物的歸屬問(wèn)題。

由于該建筑只違反公法，而不違反私法，故僅能引起公法上的否定性評(píng)價(jià)，如拘留、罰款、限期拆除等法律后果。在這些法律后果中，只有財(cái)產(chǎn)性懲罰才能影響當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，此乃“公法對(duì)所有權(quán)之限制。”能影響建筑物所有權(quán)的公法手段有沒(méi)收和責(zé)令拆除違法建筑兩種。限期拆除使違法建筑物在客觀上不復(fù)存在而成為消滅建筑物所有權(quán)的原因。沒(méi)收使違法建筑物所有權(quán)從沒(méi)收之日起歸國(guó)家所有，即使尚未登記。尚不夠沒(méi)收或限期拆除處罰的違法建筑物或于法應(yīng)拆或沒(méi)收而未拆、沒(méi)的建筑物，在客觀上仍然是一種客觀存在，事實(shí)上由建筑人管領(lǐng)著。對(duì)這種建筑物應(yīng)視為公法未作實(shí)質(zhì)性否定或處于一種放任狀態(tài)。公法未作否定性限制的客觀存在的違法建筑物不可避免地要加入到民事流轉(zhuǎn)中去，因此，這時(shí)能限制違法建筑人享有所有權(quán)的只能是私法上的否定性評(píng)價(jià)。但在私法領(lǐng)域，依私法上“法無(wú)禁止即授權(quán)”的理念，在私法領(lǐng)域并沒(méi)有因違法建筑而剝奪建筑人對(duì)建筑物享有所有權(quán)的法律規(guī)定，因此僅違反公法的建筑物仍會(huì)受到私法上的肯定性評(píng)價(jià)。于是，違法建筑人與合法建筑人將平等地受到私法的保護(hù)，均可基于建筑這一法律事實(shí)而原始取得建筑物的所有權(quán)。

2、既違反公法，又違反私法的建筑物歸屬問(wèn)題。

此種情況下違法建筑物又分為完全侵入他人土地之違法建筑和越界建筑兩種情況。

①、完全侵入他人土地之違法建筑產(chǎn)權(quán)歸屬；

完全侵入他人土地之違法建筑是指未經(jīng)有關(guān)房屋、土地管理部門批準(zhǔn)而善自在他人土地上修建的違法建筑。違法建筑既違反了公法，又違反了私法，該行為將導(dǎo)致公法與私法的雙重否定性評(píng)價(jià)。誠(chéng)如上文所言，公法的否定性評(píng)價(jià)不一定會(huì)限制違法建筑物的物權(quán)歸屬，此時(shí)其歸屬關(guān)系應(yīng)由私法來(lái)調(diào)整。

同是私法做出的否定性評(píng)價(jià)，由于適用的規(guī)則不同，評(píng)價(jià)的結(jié)果也不相同。按照德國(guó)民法的規(guī)定，建筑物原則上視為土地的重要組成部分，在他人土地上修建的建筑物被視為動(dòng)產(chǎn)，依附合原理，建筑物歸屬于土地所有人。我國(guó)臺(tái)灣民法典則明確規(guī)定，土地與建筑物為各自獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。依此邏輯，在他人土地上修建建筑物，則不適用附合規(guī)則。因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法的附合原理僅限于動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之間適用，附合的形成須附合物失去其獨(dú)立性。建筑物為獨(dú)立不動(dòng)產(chǎn)，在其與土地結(jié)合后，并不失去獨(dú)立性，傳統(tǒng)民法視其為土地的定著物，是土地所有權(quán)之外的另一類所有權(quán)客體，不歸屬于土地所有人。在我國(guó)大陸，土地與建筑物也為各自獨(dú)立之不動(dòng)產(chǎn)，自然也無(wú)附合規(guī)則的適用余地。

在不適用附合規(guī)則的國(guó)家，土地權(quán)人不能依附合原則取得違法建筑物的所有權(quán)，但土地權(quán)人可以基于物權(quán)效力，請(qǐng)求違法建筑人恢復(fù)原狀、排除妨礙、賠償損失等。這包含兩方面的內(nèi)容：一是恢復(fù)土地權(quán)人對(duì)所有土地的圓滿支配狀態(tài)；二是對(duì)土地權(quán)人的損失進(jìn)行賠償。前者會(huì)限制行為人的物權(quán)，后者則不會(huì)限制行為人的物權(quán)。前者限制物權(quán)與公法限制物權(quán)有相同之處，皆是通過(guò)徹底消滅物之存在（拆房還地）來(lái)實(shí)現(xiàn)的，使建筑物所有權(quán)歸于消滅。后者雖然使建筑人的經(jīng)濟(jì)利益受損，但這種私法的否定性評(píng)價(jià)未剝奪建筑人對(duì)存在的違法建筑物的所有權(quán)，違法建筑人依然可以同合法建筑人一樣，基于建筑這一法律事實(shí)而取得建筑物之所有權(quán)。社會(huì)一般公眾仍需對(duì)違法建筑物負(fù)不作為義務(wù)。

②越界建筑之產(chǎn)權(quán)歸屬。

越界建筑，依羅馬法“地上物屬于土地”之原則，越界部分應(yīng)歸屬于被越界之土地所有人，同時(shí)被越界之土地所有人得請(qǐng)求建筑人拆除越界建筑部分。然此原則，必導(dǎo)致建筑物經(jīng)濟(jì)上的整體分離，而毀損全部建筑物之價(jià)值。故各國(guó)民法一般都確認(rèn)鄰地人負(fù)忍受義務(wù)。如《德國(guó)民法典》第912條規(guī)定：“土地所有人于建造建筑物時(shí)，非因故意或重大過(guò)失逾越疆界者，鄰地人應(yīng)容忍其逾越之建筑部分。”鄰地人負(fù)容忍義務(wù)，需具備一定條件，對(duì)此各國(guó)民法規(guī)定不盡相同，以我國(guó)臺(tái)灣民法為例，需具備如下條件：⑴須為房屋之越界建筑；⑵建筑人需為土地所有人；⑶鄰地所有人知道并且未即時(shí)提出異議；⑷無(wú)需建筑人為善意。對(duì)第⑷項(xiàng)，德國(guó)民法、瑞士民法則規(guī)定建筑人善意是鄰地人負(fù)容忍義務(wù)的必要條件。

鄰地人忍受義務(wù)是對(duì)鄰地土地所有權(quán)的限制。原本鄰地人有權(quán)在任何情況下請(qǐng)求越界建筑人拆除越界建筑，但為了物盡其用，法律苛求鄰地人有忍受義務(wù)，實(shí)為民法公平與效益理念的衡平。鄰地人雖負(fù)有忍受義務(wù)，但基于土地所有權(quán)仍享有一定的民事權(quán)利，可以請(qǐng)求越界人損害賠償。《德國(guó)民法典》規(guī)定：“越界人對(duì)于鄰地人，應(yīng)以地租之支付賠償之。地租數(shù)額，依疆界逾越之期間定之。”越界人雖負(fù)有賠償義務(wù)，基于“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的民法理念，越界建筑人對(duì)建筑物享有所有權(quán)的事實(shí)并不受影響，一般公眾包括鄰地人均不得對(duì)違法建筑人行使所有權(quán)設(shè)置妨害。

綜上所述，筆者建議立法部門應(yīng)綜合國(guó)外立法例并結(jié)合理論研究區(qū)分違法建筑物取得原因而對(duì)違法建筑物予以不同法律規(guī)制，以保障民事流轉(zhuǎn)的有序進(jìn)行，也是面對(duì)我國(guó)事實(shí)存在大量違法建筑物而無(wú)法按現(xiàn)行法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)狀況，有必要使法律規(guī)定不脫離實(shí)際太遠(yuǎn)的重要措施，以期大量的違法建筑物之私權(quán)糾紛得到合情合理的解決。