選擇性別的人工終止妊娠是我國法律所嚴格禁止的行為。在現實生活中這類違法行為在不少地方屢有發生,特別是在農村更是屢見不鮮。在這類新類型行政案件審理過程中，在誰有權作出行政處罰及如何適用法律的問題上，行政執法和行政審判實踐中均存在分歧意見。現筆者對這兩個問題談談個人淺見。

一、關于誰有權實施行政處罰的問題

在法制的國家中，公共權力是由憲法和法律確定的，也就是說，每個行政機關的職權均產生于法律的授權，我國也不例外。根據我國憲法和法律的規定，行政機關在法律、法規授予的職權范圍內作出具體行政行為，是合法的具體行政行為不可缺少的要件之一。如果行政機關無職權或者超出法定職權范圍作出某一具體行政行為，即屬于超越職權。

關于選擇性別終止妊娠的行為誰有權實施行政處罰的問題，行政執法和行政審判實踐中有兩種不同意見：

一種意見認為，《人口和計劃生育法》第六條第三款規定：“縣級以上各級人民政府其他有關部門在各自的職責任范圍內，負責有關的人口與計劃生育工作。”第三十六條規定：“違反本法規定，有下列行為之一的，由計劃生育行政部門或者衛生行政部門依據職權責令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原發證機關吊銷執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）……；（二）利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；（三）……。”對違反該法第三十五條關于“嚴禁非醫學需要的選擇性別的人工終止妊娠”規定行為，根據《人口和計劃生育法》第六條第三款和第三十六條第（二）項的規定，衛生行政部門具有作出行政處罰的行政職權。

另一種意見認為，根據《人口和計劃生育法》第六條第二款“縣級以上地方各級人民政府計劃生育行政部門負責本行政區域內的計劃生育工作和與計劃生育有關的人口工作”的規定，人工終止妊娠的行為屬于“與計劃生育有關的人口工作”，結合《人口和計劃生育法》第三十六條的規定，計劃生育行政部門或者衛生行政部門對非醫學需要的選擇性別的人工終止妊娠行為應分別行使處罰權。具體地說，衛生行政部門只能對情節嚴重的行為作出吊銷執業證書的處罰，《人口和計劃生育法》第三十六條所列其他種類的行政處罰，只能由計劃生育行政部門實施行政處罰，衛生行政部門無權行使處罰權。如果衛生行政部門作出警告、沒收違法所得和罰款的行政處罰則系超越職權的不合法行為。

筆者認為，《人口和計劃生育法》第三十六條所列的行政處罰除吊銷醫師執業證書依法應由衛生行政部門行使處罰權外，警告、沒收違法所得和罰款等行政處罰，衛生行政部門和計劃生育行政部門均有行政處罰權。其理由主要有：1、從法律的規定看，根據《人口和計劃生育法》第六條和其他相關條款的規定，人口和計劃生育工作在我國地方各級人民政府中實現的是分級管理與部門管理相結合的原則，地方各級人民政府的計劃生育行政部門和其他有關部門（包括衛生行政部門），在各自的職責范圍內都有負責有關人口與計劃生育工作的法定職責；2、從發證的機關看，有關法律法規對醫師等執業證書的發證機關已作出明確規定，按照《人口和計劃生育法》第三十六條由原發證機關吊銷執業證書的規定，由于醫師執業證書的發證機關是衛生行政部門，吊銷醫師（助理醫師）執業證書是衛生行政部門的當然職權；3、從立法的本意看，對警告、沒收違法所得和罰款等行政處罰權的行使，《人口和計劃生育法》第三十六條規定由計劃生育行政部門或者衛生行政部門依據職權行使。在這里，《人口和計劃生育法》在兩個部門之間用了“或者”一詞，表明該法對罰款等行政處罰權的行使賦予了很大的靈活性。因此，從立法的本意看應當作這樣的理解，如果撇開某個具體案件，警告、沒收違法所得和罰款的行政處罰權，計劃生育行政部門和衛生行政部門都有權行使；4、從實際的情況看，非醫學需要的選擇性別的人工終止妊娠行為，既可能發生在衛生行政部門所屬的醫院或者其他醫療機構內，也可能發生在計劃生育行政部門所屬的計劃生育服務醫療、保健機構（站、醫院、所等）內，由于此類行為有較強的隱蔽性，查處工作難度較大，賦予衛生行政部門和計劃生育行政部門都能行使行政處罰權，便于對發生在各自管轄范圍內的違法行為進行調查取證并實施行政處罰。如果僅賦予某一個部門行使行政處罰權，將會給發生在另一部門管轄范圍內此類案件的查處帶來不便。   

綜上，衛生行政部門和計劃生育行政部門對于發生在各自管轄范圍內的選擇性別人工終止妊娠的違法行為均有權實施行政處罰。

二、關于適用法律問題

關于選擇性別人工終止妊娠違法行為的行政處罰如何適用法律也有兩種不同意見：

一種意見認為，因違法行為的性質是選擇性別的人工終止妊娠，應當適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下稱《人口和計劃生育法》）的規定進行處罰；另一種意見認為，《中華人民共和國執業醫師法》（以下稱《執業醫師法》）第二十二條第（一）項規定，醫師在執業活動中應當遵守法律、法規和技術操作規程。第三十七條第（一）項、第（十）項規定，醫師在執業活動中，違反衛生行政規章制度或者技術操作規范，造成嚴重后果的，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動；情節嚴重的，吊銷其執業證書。根據這些規定，由于選擇性別人工終止妊娠的行為既違反法律、法規和衛生行政規章制度，且多數為未經批準、私下偷偷實施的違反操作規程的行為，應當適用《執業醫師法》而不應適用《人口與計劃生育法》的規定實施行政處罰。

筆者認為，對選擇性別的人工終止妊娠違法行為的行政處罰，應適用《人口與計劃生育法》而不應適用《執業醫師法》。主要理由有兩點：

一是從違法行為的性質看，適用《人口與計劃生育法》符合應受行政處罰的條件要求。從前引以上兩法的規定可以看出，選擇性別的人工終止妊娠行為和違反操作規程，在法律適用上雖有競合之處，但由于違法行為的性質是選擇性別的人工終止妊娠，對此類違法行為，無論是性質（定性）條款還是罰則（處罰）條款，《人口與計劃生育法》中都作出了明確規定（前者為該法第三十五條的規定，后者為該法第三十六條的規定）。而在《執業醫師法》中，對選擇性別的人工終止妊娠行為的性質（定性）條款沒有作出規定，更沒有罰則（處罰）條款的規定。因此，適用《人口與計劃生育法》處罰原告，法律依據明確、具體，也符合應當受到行政處罰基礎的條件要求；

二是從兩法的立法宗旨上看，應優先適用《人口與計劃生育法》。相對于《執業醫師法》，《人口與計劃生育法》是規范人口和計劃生育工作的特別法，其立法目的是為了推動我國人口和計劃生育工作，實現人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展。而《執業醫師法》的立法宗旨主要是規范醫師職業道德和業務素質，保障醫師合法權益。由于終止妊娠措施屬于計劃生育工作的范疇，因此，在對此類違法行為實施行政處罰時，優先選擇適用《人口與計劃生育法》，既符合法律的立法本意，又不違反法律適用的一般規則。