共同共有,指依一定原因成立共同關系之數人,基于共同關系,而共同享有一物所有權的制度。共同共有具有以下法律特征:1、共同共有是不分份額的共有;2、共同共有之發生以數人間存在共同關系為前提;3、各共有人對共有財產的全部享有平等的權利,承擔平等的義務。共同共有關系的成立一般基于法律的規定,即法律直接規定為共有關系,夫妻財產共有關系是典型的共同共有關系。

房地產抵押是抵押人以其合法擁有的房屋建筑物和土地使用權以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為,債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房屋和土地使用權拍賣所得的價款優先受償。房地產抵押制度的建立是維護交易安全,保障債權最終得以實現的強有力手段。

夫或妻一方以共有的房地產為債務設定抵押所簽訂的抵押合同屬于效力待定的合同。理由如下:

1、《中華人民共和國合同法》第五十一條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效”。從共同共有的法律特征我們得知,夫妻一方無權處分雙方的共同共有財產。因此,只有當未簽訂抵押合同的一方追認抵押合同的效力或者簽訂抵押合同的一方全部取得共同共有的財產后,抵押合同方能生效,否則抵押合同無效。

2、最高院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第五十四條第二款規定:“共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效”。此時,抵押合同是否有效依賴于主張合同有效的抵押權人的舉證,如果抵押權人能有證據證明未簽訂抵押合同的夫妻一方知道或者應當知道另一方以共同財產設定抵押則抵押合同有效,否則抵押合同無效。

通過上述,以夫妻共有房地產設定抵押,抵押權人應當盡到充分注意的義務,必須經夫妻雙方同意達成一致意見,以夫妻雙方作為抵押人,唯有如此才能保證抵押合同有效,從而達到維護交易安全,保障債權最終得以實現的初衷。