設立刑事附帶民事訴訟制度的目的，旨在維護社會公共利益的同時兼顧個體利益，及時打擊犯罪，撫慰被害人，以實現訴訟的效率與效益。然而，我國在該制度的設計上遵循的是“刑優于民”的指導思想，因而使附帶民事訴訟缺乏應有的獨立性，在實際運作中成為刑事訴訟的附屬程序，偏離了設置這一制度的目的。

一、目前的刑事附帶民事訴訟制度存在的問題

現行法律對刑事附帶民事訴訟規定過于粗略、簡單，并前后矛盾、不能自圓其說，使司法人員在適用法律和實踐中面臨著進退維谷的兩難境地，主要而言，包括以下兩個方面：

（一）法律適用上

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條明確規定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”然而，具體如何適用卻無指導原則，也無詳細規定。實踐中兩種訴訟、四種法律的沖突不可避免：一是受理范圍的兩難。民法通則第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”在審判實踐中被普通援引為確認當事人精神損害賠償責任的法律依據。而刑法第36條、刑事訴訟法第77條規定附帶民事訴訟的范圍限于“物質損失”、“經濟損失”，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條2款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”因而，在審理過程中，對要求精神損害賠償的，法院一律不予支持，因此常導致被害人的屢屢纏訴。事實上，刑事犯罪行為造成的精神損害較之民事侵權行為更為嚴重，對于較輕的民事精神損害給予賠償，而對于較重的刑事精神損害不予賠償，與法律的公平性相悖。二是賠償責任主體認定不明確。《解釋》第86條明確規定了附帶民事訴訟中依法負有賠償責任人的范圍，但卻沒有提及共同犯罪案件中在逃人員以及夫妻關系存續期間一方提起民事訴訟的賠償責任問題，引起許多案件的當事人提出質疑和不滿。對于共同犯罪在逃人員的案件，若不追究在逃人員的民事責任，會不公平地增加其他在押共犯的負擔，不利于執行和被害人權利的實現，客觀上又助長了罪犯的逃跑傾向，在法理上也講不通。相反，如果在附帶民事訴訟過程中對逃跑的共犯設置缺席判決，由于在逃犯沒有到庭參加訴訟，在共同犯罪中的責任無法認定，且無法行使舉證、質證等法定權利，此情況下有失公允。三是刑、民訴訟制度適用上的沖突。刑事訴訟與民事訴訟都是屬于程序法，一般認為都是公法范疇。然而刑事訴訟的之啟動是國家基于公權而發動，具有強制性和地位的不平等性。民事訴訟的啟動是公民個人，具有較強的自愿性和平等性。附帶民事訴訟是公權與私權的并行，兩者必然存在沖突，主要有：1、舉證責任不同，刑事訴訟的舉證責任在公訴方，被告人不負舉證責任，而民事訴訟則是誰主張誰舉證，在特殊情況下是實行舉證責任倒置和無過錯原則。2、具體規定上的不同，如刑法對犯罪的追訴時效是5至20年，而《民法通則》規定的訴訟時效是2年，特殊情況下為1年。二審范圍上，刑事訴訟貫徹的是全面審查原則，不受上訴范圍的限制，而民事訴訟上訴審理范圍限于上訴請求的有關事實和適用法律，同時民事訴訟存在特有的反訴、缺席判決、財產保全制度等等。

（二）審判實踐上

故意殺人、故意傷害、交通肇事、搶劫案件大多數被害人及其近親屬、法定代理人通常選擇提起附帶民事訴訟來保護自己的權利，極少在事后另行提起民事訴訟，由于附帶民事訴訟法律設置的局限和刑事法官對民事專業掌握的缺陷，使刑事審判在這方面面臨困惑和矛盾。一是適用調解的尷尬。為了加快民事部分的審理，不因其導致刑事案件審判的過分遲延。實踐中法院往往在判決之前對附帶民事訴訟先行調解。盡管被告人及其親屬為爭取將來的刑事審判中可以從輕量刑，往往傾其所有，以滿足被害人的要求。但調解與被告人實際認罪狀態是否一致，是否在量刑中有減輕處理以及減輕的幅

度等，法律上均未予明確，同樣達成調解協議且具有相同量刑情節的案件可能因這種不明確造成地區間的不均衡量刑。二是附帶民事訴訟的久拖不決，可能影響刑事部分的審理，個別案件附帶民事訴訟“頭重腳輕”，喧賓奪主。雖然刑訴法第78條規定為了防止刑事案件的過分遲延，可以由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，但是由于有些案件的民事審理可能影響對被告人的量刑，這種分立審理不宜實行。三是因刑、民之訴處于不同審級而帶來案件處理上的困難，因刑訴法第78條的規定，往往會造成刑、民之訴不同審級的現象。當原審法院認定的事實已經二審改判，由于附帶民事部分仍處于一審階段，并且仍由同一審判組織審理，因而原審法官在附帶民事部分的處理上便會處于兩難境地。既無論是直接援引上級法院的裁判，或是根據自己作出的刑事部分的裁判來確認附帶民事部分的案件事實，其公正性均受到質疑。

二、完善刑事附帶民事訴訟制度之構想

目前而言，審理刑事附帶民事訴訟案件已經積累了很多經驗，但也存在一定適用法律沖突和司法實踐中盲目、混亂的問題，從根本上改革刑事附帶民事訴訟制度，筆者認為原則上民事訴訟制度與刑事制度應當分別進行，確立因犯罪行為遭受損失而提起的民事訴訟應該在刑事訴訟結束后提起，例外情況下在刑事訴訟中附帶解決的總體設想。

形事訴訟開始后，司法機關應當告知因犯罪行為遭受損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定代理人可以在刑事判決后另行提起民事訴訟。如果被害人及其親屬、代理人要求在刑事訴訟中附帶解決民事賠償責任，法院審查后認為爭議不大或雙方均要求調解的案件可以受理。對于涉及人身性犯罪與財產性犯罪交織在一起可能有精神損害賠償；被告人反訴或第三人提出訴訟；被害人的損失暫時無法計算；有在逃人員的共同犯罪；被告人可能判處無罪等案件，都應當通過提起獨立的民事訴訟的方式進行解決。對于已經合并審理的附帶民事訴訟，審理刑事案件的法庭發現上列情形應暫不審理民事部分，待刑事判決生效后，移送民庭繼續審理。