隨著我國社會主義市場經濟的發展，市場競爭越來越激烈，人才，特別是高級管理人才和技術人才的競爭通常決定著一個企業的生死存亡。一個企業的高級管理人才與技術人才往往是企業商業秘密的掌握者和使用者，企業為了防止商業秘密隨著企業人員的流動而泄露，往往求助于竟業限制條款來限制企業人員流向競爭者的企業。如何保護企業的商業秘密，防止專業人才的流失，同時又能兼顧勞動者的利益，成為當代法律關注的熱點。

一、商業秘密

（一）商業秘密的概念

商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

（二）商業秘密的構成要件

一是秘密性，秘密性是商業秘密的核心要件，即該信息不為公眾所知悉，是不能從公開渠道直接獲取的。這種秘密性不是指絕對的，而是相對的。是指不在本行業內眾所周知，它可以在一定限度內為一定的占有保密義務的人所知悉。一定限度內的人可以有幾種情況1、負責實施工作的雇員、員工。占有商業秘密不是目的，終極目的通過商業秘密來獲取經濟利益，將商業秘密轉化成能帶來經濟利益的產品，這個轉化的過程需要一定的人來完成。因此完成工作的雇員、員工在其職權范圍內知悉商業秘密，不影響商業秘密的構成，當然這些人包括過去或現在與商業秘密所有人產生過雇傭或者勞動關系的人。2、按照技術合同、協作協議等約定負有保密義務的人，如專利權人許可他人實施其專利，并約定被許可人保守秘密；3、依據法律法規或者行為的性質而負有保密義務的人，如學術研討會、法院審理等情況下知悉商業秘密的人；

二是價值性，該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。一般來說這種價值性是指經濟上的，而不是精神上或政治上的，能夠給持有者帶來直接的或潛在的經濟利益或競爭優勢；

三是保密措施，權利人對該信息采取了合理的保密措施。這種合理性，是指持有人所采取的保密措施對防止商業秘密外泄是有效的適當的。可以采用如下形式：1、告知存在商業秘密；2、進行保密教育；3、保密資料、文件、磁盤、軟件等信息載體的特殊保管；4、控制工作場所的進出；5、秘密材料的管理，禁止隨意堆放；6、制定保密規則；7、簽訂保密協議。

二、競業禁止

（一）競業禁止的概念

競業禁止又稱競業避止，是指勞動者在用人單位工作期間不得到競爭企業兼職或任職，不得自行組建公司與單位競爭，在離開原單位特定時期和區域內，未經原單位同意，不得從業于競爭公司或從事同原單位業務有競爭性的業務。競業禁止的主要目的是為了保護企業的商業秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業，保持企業在競爭中的優勢地位。

（二）競業禁止的分類

1、競業禁止根據發生的法律依據不同，可分為法定的競業禁止和約定的競業禁止。前者如《公司法》規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司，股份有限公司或者其他經營組織的負責人。后者是由當事人通過合同意定，如專利轉讓合同中可以定有競業禁止條款，勞動合同中企業與負有保密義務的人員簽訂的競業禁止條款等。

2、根據競業義務主體范圍不同，可分為廣義的競業禁止和狹義的競業禁止。前者的義務主體為不特定的多數人。如專利法第十一條規定：發明和實用新型專利被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或個人未經專得權人許可，都有不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售，進口其外觀設計專利產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。狹義的競業禁止是指義務主體為特定人，如我國公司法對董事、經理的競業禁止規定。一般來說這個特定的義務主體與權利主體存在法律上的權利義務關系，如雇用關系、隸屬關系、委托關系、轉讓關系等。 

3、根據義務存在的時間不同可分為在職的競業禁止和離職后的競業禁止。在職的競業禁止，顧名思義就是在職期間的競業禁止，對在職員工來講，無論企業與其有無簽訂競業禁止協議，其均應基于誠信與忠實原則保守用人單位的商業秘密。對離職后的員工，如果雙方簽訂了競業禁止協議，則應按誠實信用原則，履行協議所規定的義務。

4、競業禁止的限制

（1）主體限制，由于競業禁止限制了勞動者的自主擇業權，在一定程度上也影響了勞動者的生存權，因此企業只能與接觸、知悉、掌握商業秘密的勞動者簽訂競業限制條款，競業禁止的主體是高級技術人員、高級管理人員等。

（2）時間限制，競業禁止的主要目的是保護商業秘密，維持競爭優勢，由于商業秘密在競爭中時效性，競業禁止也應根據勞動者所從事的行業、區域、技術更新的時間不同而確定合理的時間限度，現有關法律法規規定，競業禁止的時間一般不得超過三年，對技術更新快的高新技術領域，不超過一年。

（3）地域限制，競業禁止不應當限制和禁止合法正當的競爭，因此限制范圍也應根據企業的區域來定，不能無限擴大。

（4）經濟補償金，對離職職工的競業禁止，由于限制了其就業權、競爭權，作為企業保護商業秘密的對價，應給付相應的經濟補償。《江蘇省勞動合同條例》規定年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一，用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力，體現了對勞動者的保護。

三、商業秘密及競業限制的關系

商業秘密保護與競業禁止是勞動關系中保護企業商業秘密的有效手段。兩者的關系既不是互相獨立的，也不是相互依存的。競業禁止是保護商業秘密的一種手段，但并不是唯一手段，其作用是減少侵權行為的機會，而保護商業秘密也只是競業禁止的作用之一。競業禁止一般通過合同來約定違約責任，而保守商業秘密義務不必受合同條款的約束，無論合同中是否約定保密條款，只要勞動者侵犯了用人單位的商業秘密，就可以追究其侵權責任。

四、有關商業秘密及競業禁止方面的主要規定

《勞動法》規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項，違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。

《江蘇省勞動合同條例》第十六條：用人單位與知悉商業秘密的勞動者，可以在勞動合同中約定保密條款或者另行簽訂保密協議。保密條款或保密協議可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期和相應的經濟補償作出約定，但提前通知期不得超過六個月。第十七條：用人單位與有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經濟補償。其中，年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一，用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位期限內，不得自營或者為他人經營與原用人單位有直接競爭的業務。競業限制的期限由當事人約定，最長不得超過三年。當事人約定競業限制的，不得再約定第十六條所規定的解除勞動合同的提前通知期。第六十條：勞動者違反勞動合同或保密協議約定的保密事項、競業限制事項，給用人單位造成經濟損失的，應承擔賠償責任。

《反不正競爭法》第十條：經營者不得侵犯商業秘密；第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當竟行為所支付的合理費用；第二十五條：違反本法規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，并根據情節處以一萬元以上二十萬元以下罰款。

《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》規定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位的商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。

《刑法》規定，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。