內容摘要：對于刑法價值取向，在不同的理念下形成了不同的學說：社會本位價值觀下的價值取向與個人本位價值觀下的價值取向。本文認為當前我國的社會實際上還是一個社會本位的社會，隨著社會本位主義的偏差逐步的矯正，中國勢必向個人本位的方向漸變，應當將人權保障放在首位，將保護社會秩序放在第二位，即倡導人權保障優先觀的思想。這恰恰是在憲政理念下進行的。

 

一、憲政及其與刑事法治在理念上的關聯

何為憲政？憲政是以權力制約和人權保障為基本內容并體現法治精神的憲法在國家的實際生活中充分實施所形成的現實的民主政治體制。 憲政是近代民主政治的產物，是近代法律制度超越傳統法律制度的結果，從外在形式看：憲政是系列憲法規范的總和；從內在規定性來看：憲政是在特定的文化背景下通過制定并實施憲法來保護民主政治的價值的。分權與制衡是它的基本原則，其價值理念是為了在現實政治生活中能夠發揮其限制國家權力，保護公民權利的功能。

一個先進、文明的社會要求依法治國，也即要求法律是至高無上或是居于主導，并且排除政府方面的專擅特權乃至寬泛的自由裁量的存在。從某種意義上講，依法治國也即是依憲治國，憲法作為一個國家法律體系中的母法，其價值當然要溶入其子法之中，刑法自不例外，因而其價值理念應當實現憲政的價值內容，以限制國家權力，保障公民權利為出發點，進行規范，進行司法操作，以實現依法治國。而我們知道，公民權利與國家權力是一種反比關系，此消彼長，反之亦然，加強對公民權利的保障也即限制國家權力的非法擴張與肆意濫用。說到底，憲政的最終理念即保障公民權利。

二、刑法價值取向之沖突

刑法價值其本質是作為價值客體的刑法滿足價值主體的人與社會的需要，是工具性刑法的目的性。究刑法價值之內涵，學界是仁者見仁，智者見智，不同理念下的刑法價值取向形成了不同的學說。

（一）社會本位主義觀念下的學者認為，刑法價值追求的是懲罰犯罪，保護社會秩序，持刑法僅是“刀把子”的絕對工具價值觀。

秩序，本質上講是一種現實的社會存在；社會秩序，則是由各種社會關系構成的，是社會結構和社會活動的相對穩定的一種狀態。社會本位主義將刑法，特別是刑罰視為社會價值觀念的形式化，認為其是社會秩序所必需的公認的規則，是保障社會成員的工具。所以，在龐德那里，刑法是按照社會秩序的要求控制不同利益的工具，法律的唯一偏向是向著社會秩序、社會利益，而“刑罰幾乎專門用于執行那些為了直接保障社會利益而強加的絕對義務”， 或者說，“懲罰應該從個人利益中分離出來，在刑法中用于維護社會利益”。

著名的法學家邊沁也視“最大多數人的最大量幸福”為刑法的價值追求，即如果能最大量地帶來幸福，最大程度地減少痛苦，便是至善。社會利益代表大多數的人的利益，犧牲少數人的幸福為之實現也是無可厚非的。不光在法學界，許多哲學家、思想家主張社會優于個人，整體優于個別，從而直接在價值取向上傾向于社會秩序的最高追求性。正如羅素所評價的那樣“黑格爾把公民對國家的倫理關系看成類似眼睛對身體的關系；公民在其位，是有價值的全體的一部分，但是孤立開就和孤立的眼睛一樣無用。” 在黑格爾看來，公民是為國家而存在的，國家是社會發展的最高表現，社會的地位優于個人，國家是自由的體現，人的自由、人具有的全部精神都是通過國家才具有的。基于以上的觀念，由于對保護社會秩序的價值取向強烈追求，刑法長期以來只是被視為打擊敵人、懲罰犯罪、保護社會秩序的工具，受這種絕對工具主義法律價值觀的影響，在許多人（包括是一些法學家）的觀念深處，刑法就是“刀把子”，刑法永遠是冷若冰霜的，它總是與暴力與血腥聯系，刑法作為一種社會控制工具更多應通過發揮其刑罰的功能去維護社會秩序的穩定。

（二）個人本位主義觀念下的刑法價值取向則恰恰相反：個人的權利自由應是刑法所應有的價值取向，因而其著重于個人權利的保障，相對于以上觀點而言也即是說刑法對個人權利保障要優先選擇于社會秩序。這樣的觀念同樣有著智士仁人予以支持，如貝卡利亞便是直截了當地說：“一切合理的社會都把保衛私人安全作為首要宗旨”， 洛克在其《政府論》中也主張“人們聯合為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們財產。”在洛克看來，國家是為公民而存在的。個人與國家、社會的關系是個人優于國家、社會的，那么，個人權利的保障也就要高于對社會秩序的保護。

三、刑法價值取向的抉擇??樹立人權保障優先觀

不同的學說觀念代表不同的價值取向，在現代中國這個特殊的社會情境中，在個人與社會之間應采取怎樣的價值取向，確實是一個值得深省且亟待解決的問題。我們絲毫不必隱晦，我國當前的社會實際上還是一個社會本位的社會，個人仍在相當程度上依附于集體、社會，個人獨立人格缺乏，人我不分，但結果卻是否定集體的極端利己主義倒相當泛濫。隨著社會本位主義的偏差逐步的矯正，中國勢必應向個人本位的方向漸變！因而，在刑法領域中，在價值取向上我認為應當將人權保障放在首位，將保護社會秩序放在第二位，即倡導人權保障優先觀的思想。

（一）對為追求社會秩序的需要而放縱對個人權利保障的踐踏的批判

價值是多元的，追求社會秩序的穩定與追求個人權利的保障對立統一，難免出現矛盾的沖突，那么，我們則面臨一種抉擇，如何取舍則視價值取向而定。哈特說過：“如果人們都知道為了適應社會的需要，無罪者很可能受到逮捕或遇受處罰的痛苦，社會上可能出現的普遍警惕和恐怖的狀態，相對于通過這些方法而導致的安全與社會的利益來說是一件更為不幸的事情。” “善與惡之間應該總選擇善，在善與善之間，應該總是選擇最大的善，在惡與惡之間，應該總是選擇最小的惡。”犧性某個人或少數人的權利與自由去維護社會秩序，直覺讓公眾如是選擇，卻不知這些人自己正走向少數人的一方。“鐘為誰而鳴”？它不為誰而鳴，它為你而鳴！社會中每個人都可能成為哀鐘的鳴放者，那種看似小的惡都隱藏著對包括自身造成毀滅的巨大的惡，因而，有一種獨特而簡單的邏輯叫保護個體即保護全體、保護少數即保護多數。所以“在以個人價值為本位的西方社會里，無罪的人被宣布無罪，比有罪的人被宣布有罪對社會來說更為重要。” 當然個人權利保障優先論完全有可能讓真正的罪犯逃脫，但相較于在“保護社會秩序”的旗幟下，以國家的司法力量非法和任意侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人權，從而最終對社會造成傷害來說，這筆代價并不昂貴，而當我們把眼光放得更遠一些，相較于容忍國家司法力量濫用國家刑罰權，肆意踐踏民眾之權利，從而異化為封建司法專橫的機器甚至法西斯的工具這樣一個危險的情景時，則可以說，付出這種代價或許微不足道。

（二）人權保障優先觀的確立是經濟體制轉型的必然產物

哲學觀點：經濟基礎決定上層建筑。我們長期以來實行的計劃經濟體制導致了社會利益結構的一元化，使得刑法的政治性更為濃厚，刑法實際上也僅僅是側重于保護一部分社會利益，即國家利益與集體利益。由于長期商品經濟不發達，中國傳統的法律文化以社會本位、義務本位的價值觀為核心，所有的法律都以創制并維持嚴密的社會秩序為最終目的，在社會秩序與社會利益面前，個人需要以及個人權利被極度限制，體現在刑法上就是側重于刑法的社會秩序保護上。但是“刑法價值根植于一定的社會，因而社會生活的嬗變必然引起刑法價值的轉換。” 市場經濟體制的確立不僅使得經濟體制發生了重大的變革，在社會價值取向上也使得社會利益結構呈現出由一元化向多元化轉變的趨勢。市場經濟體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應，個人權利意識開始樹立與強化，從而要求國家充分保障個人權利與自由。

（三）權利與權力的關系也決定著刑法在價值取向上選擇人權保障優先觀

權利與權力均為支配他人的法律上的能力，具有一致性，在早期階段，權利與權力是難分的。隨著強制執行力的國家化，人們逐漸把國家所取得的支配、強制能力稱為權力，而把公民正當行為的能力稱為權利。在我國，20世紀90年代初期，郭道暉教授提出“權利與權力是相互依存的，人權與人民權力是法定權利的前提，公民權利是國家權力的基礎，政府權力是由公民的權利和人民的權利所派生的”。當然這一思想為法律國家主義法理念所不容的，致當時招來了聲色俱厲的批評，這或許就是歷史發展的必然的代價或是一個必經階段吧！就筆者認識來看，權利是權力的基礎，權力來自于權利。所有的國家權力均來自權利這一假設是法治社會的基本假設之一。因為治權來自主權，而現代主權的實質是權利，在一國之內的主權即對內主權屬于人民，人民行使權利的結果才產生了政府。人民選舉政府組成人員，制定憲法規定國家權力。這一切均源自權利主體行使權利的行為。權力以權利為界限，以保障權利為目的、使命。既然權力是來自于權利的，那么權力無可選擇的要去保護其根源??權利，繼而權利就應當是權力作用的邊界，權力不能侵犯權利，無論是立法權，司法權亦或是行政權。根據以上權利與權力的關系的簡述，不難得出國家的權力，包括刑罰權來自公民個人權利的讓渡與授予，在一個法治國家，國家權力受到公民權利的制約，保障人權應當是國家權力存在的根據。因此，刑法的價值取向上應當從社會保護向人權保障傾斜，加重刑法的人權蘊含。在這種情況下，刑法不再是壓迫公民的一種法律器具，而是公民個人權利與自由的大憲章，當然要以保障公民的權利為優先，只有這樣才能在刑法中科學地確定權力與權利的關系，避免權力侵奪權利。

（四）保障社會秩序最終目的是對個人權利自由的保障

真正做到人權保障的刑法才是正義的刑法，刑法只有在維護其正義性的基礎上才能有效地維護社會秩序，因為人們只愿意自覺遵守那些保障自己權利的刑法。因此，刑法的人權保障的實現是社會秩序保護實現的基礎，應當確定人權保障優先的價值觀念。社會秩序當然應是刑法要滿足的一種價值，但是它是刑法表面的、工具性的價值，處于刑法價值的較低層次。我們知道，社會者，乃多個人的集合，個人是構成社會的細胞，社會利益、社會公共安全都最終體現還原為個人利益和個人安全。在我們討論的范疇中，社會秩序得以保障的最低限度的體現應當是每一個公民的權利得以起碼的保障。權利與自由是人類社會執著追求的最高、最后的價值，刑法作為主體之人的客體，其根本價值在于社會的發展與完善，而社會的發展完善最終又是為了人們的利益而存在。誠然，刑法表面上最初是用以限制人的自由的，以便使作為人的集體的社會有秩序的得以發展與完善，這在一定的歷史階段是價值取向的偏斜，僅是一種手段，其目的最終應是歸于“以人為本”的思想，以滿足保障個人的權利與自由的，就像麥克格特說的那樣：“個人才是目的，社會不過是手段，國家只有作為一種手段才有價值可言。”

（五）人權保障優先觀是法治國的要求

隨著建設法治國家的治國方略的確立，法治國越來越成為我們追求并希望實現的理想國。法治國即要求一個受法約束的國家。刑事法治則是法治的根本標志之一，而刑事法治則意味著以刑法限制國家刑罰權（包括對立法權與司法權的限制），保障公民的自由與權利。在一個社會中，刑事法治的實現與否，關鍵在于是把刑法當作鎮壓犯罪的工具還是當作保障人權的手段。陳興良教授提出市民刑法從本質上來說就是法治國的刑法，而這里的市民刑法，是指一種對刑法的重新定位，它由啟蒙思想發展而來，以人身自由、人格尊嚴、權利平等、權力均衡、契約自由等為基礎，注重刑法的人權保障功能，并在罪刑法主義的基本框架下構建刑法價值觀。 也就是說在法治國的刑法文化中，應當是以個人為本位的，注重與強調個人的權利與自由，在國家面前，作為個體的公民是有獨立的人格，它與國家在法律上是完全平等的，刑法以保障人權為歸宿。只有這樣，才能賦予表面上充滿剛性的刑事法治以豐富的道德底蘊和強烈的人文關懷，使刑事法治超越其單純的強暴性和威懾性，強化公眾對刑法規范的親近感與認同感，使公眾對規范和禁令的信守奠基于對規范的忠誠而不是對制裁的恐懼之上 ，從而保證“以人為本”的現代法治的價值取向在刑事法領域得到全面認同。

綜上所述，我以為不以人權保障為優先選擇的刑法，不是真正意義上的刑法，真正意義上的刑法是以保障人權為出發點的刑法、是以限制國家刑罰權力為己任的刑法。在文明發展的今天，刑法的價值取向上的歷史的嬗變正面臨著抉擇，憲政理念下刑事法治建設已然成為每一個刑事法學家的歷史使命，刑法在價值上的變化該何去何從，國人將拭目以待。