現(xiàn)代型訴訟，如消費者訴訟、環(huán)境權(quán)訴訟、社會福利關(guān)系訴訟等，與過去一般的訴訟事件存在著差異。現(xiàn)代型訴訟超越個人個別的利害關(guān)系，而爭點往往具有公共性而得以社會化和政治化，其間交錯著公的因素與私的因素之間的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代型訴訟中，紛爭當事人一方常常是數(shù)目眾多且處于弱勢的受害人，從而在人數(shù)和利益等方面具有集團性和擴散性。面對日益增多的現(xiàn)代型訴訟，我國立法者雖在《民事訴訟法》制訂時果斷借鑒了日本選定當事人制度和美國的集團訴訟，確立了我國的人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟兩種類型的代表人訴訟。立法者在設(shè)立人數(shù)不確定的代表人訴訟時的初衷包含了動員社會成員維護個人利益促進整個社會公共利益實現(xiàn)的目的，但立法者出于對美國集團訴訟難以克服的問題有所顧忌，在代表人的選定、權(quán)限，權(quán)利登記等方面作了與美國集團訴訟不同的程序設(shè)計。而從該項制度制定到目前的運行來看，立法者的良苦用心顯然沒有取得預(yù)期的效果。筆者認為這與我國代表人制度存在的制度設(shè)計不合理有關(guān)，為使我國的代表人訴訟制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代型訴訟的要求，有必要進行重構(gòu)完善。結(jié)合司法實踐，筆者提出如下構(gòu)想：

一、代表人訴訟制度中應(yīng)明確規(guī)定代表人的適格問題

代表人訴訟中，代表人通常由被代表人推選或商定產(chǎn)生，作為眾多共同利益人的代表，其行為不僅涉及眾多當事人的利益，而且事關(guān)代表人訴訟程序順利運作，需對代表人應(yīng)具有的條件進行的必要限制。筆者認為代表人應(yīng)具備條件如下:①代表人應(yīng)具備訴訟行為能力，能夠善意、切實地維護被代表人的合法權(quán)益。代表人具有獨立行使訴訟權(quán)利和履行相應(yīng)訴訟義務(wù)的能力。代表人要代表他人進行訴訟，自身無行為能力，也就不存在代表問題。代表人能不能善意、切實的維護被代表人的合法權(quán)益，需要法院依據(jù)代表人的品行、社會活動能力，在代表人訴訟過程中的表現(xiàn)綜合分析考察評定。代表人訴訟中的代表人除了受被代表人監(jiān)督外，還應(yīng)受到法院的監(jiān)督，以及時制止代表人侵害被代表人利益的行為。②代表人的主張與抗辯具有典型性。多數(shù)主體就共同的事實或法律問題分別向法院提起訴訟，勢必造成不必要的重復(fù)訴訟，浪費有限的司法資源。法院通過代表人訴訟將眾多當事人糾紛合并起來，通過代表人在同一程序中解決眾多糾紛，這就需要代表人的主張與抗辯具有典型性，這有利于保障未參加訴訟的利害關(guān)系人的利益，防止受代表人的侵害。

適度放寬涉及公益的代表人訴訟中代表人適格條件。我國司法實踐中，很少有為了預(yù)防將來可能發(fā)生的侵害而單純提起禁止性訴訟的案件。針對我國現(xiàn)行法律未規(guī)定民事公益訴訟制度，公共利益受損缺乏救濟的情況，應(yīng)規(guī)定提起不作為之訴的便利條件。在涉及公益的案件，受害者人數(shù)不確定的情況下，起訴人提起不作為之訴，即可將起訴人作為代表人，無需被代表人推選、商定，代表全體受害者進行代表人訴訟。

二、代表人訴訟制度中應(yīng)明確規(guī)定代表人不適格的處理

如果發(fā)現(xiàn)代表人不符合代表人的條件，被代表人有權(quán)向法院申請更換代表人。法院若在審理過程中發(fā)現(xiàn)代表人不符合代表人應(yīng)具備條件的，可以通知被代表人要求重新推選代表人。當需要更換代表人時，法院應(yīng)裁定中止訴訟程序，給予選出新的代表人所需的時間。當代表人被更換以后，其先前所為訴訟行為是否有效，法院根據(jù)被代表人的請求或職權(quán)對該行為有無損害被代表人的合法權(quán)益進行審查，如果其所為訴訟行為已明顯損害被代表人的合法權(quán)益，法院應(yīng)認定該行為無效，不能對新的代表人以及全體被代表人產(chǎn)生拘束力。如果其行為尚未損害被代表人合法權(quán)益，法院則應(yīng)認定該行為有效，對新的代表人和全被代表人具有拘束力。

三、代表人訴訟制度中應(yīng)賦予代表人實體上的處分權(quán)

美國的集團訴訟和日本的選定當事人制度，都賦予了代表人實體上的處分權(quán)。我國《民事訴訟法》第五十四條、第五十五條規(guī)定，代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更，放棄訴訟請求或承認對方的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。有學(xué)者將該條理解為，代表人在代表人訴訟中不享有實體處分權(quán)，所以在實施實體處分權(quán)時，需給被代表人授權(quán)。①我國學(xué)界通說認為該條款是對代表人實體權(quán)利的約束、限制?！霸V訟代表人在訴訟中扮演兩種角色，因而居于特殊的雙重地位:一方面，他與案件有直接利害關(guān)系，是本案當事人之一，另一方面，他又代表著人數(shù)眾多的當事人，成為維護一方利益的代表者，作為當事人，他理應(yīng)享有當事人的一切訴訟標利，它包括實體處分權(quán)。但作為代表人，其行為必須符合被代表人的利益，為了防止訴訟代表人和他人惡意串通損害當事人的合法權(quán)益，在立法時特別限制代表人的實體權(quán)利”②我國代表人訴訟的特點是當事人一方人數(shù)眾多，難以共同參加訴訟，采取“濃縮”訴訟主體的方式，由代表進行訴訟活動。其功能主要是簡化程序，提高效率。立法將制約代表人的權(quán)利授予人數(shù)眾多的被代表人，旨在加強對被代表人權(quán)利的保障，但卻忽視了代表人訴訟案件的特點，導(dǎo)致難以及時有效進行。

筆者認為，我國的代表人訴訟中代表人一般是由被代表人推選產(chǎn)生，根據(jù)任意訴訟擔當理論，代表人應(yīng)當享有實體處分權(quán)。我們應(yīng)在立法上借鑒日本選定當事人制度及美國集團訴訟制度中有益做法，賦予代表人實體處分權(quán)，使訴訟程序得以順利進行，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。同時加強法院對代表人的監(jiān)督，立法上明確規(guī)定代表人行使上述權(quán)利須經(jīng)法院審查同意?？蓪⒃摋l款修改為，“代表人變更、放棄訴訟請求，承認對方的訴訟請求，與對方和解，需經(jīng)法院審查批準，通知被代表人即可。”另外，被代表人認為代表人濫用代表權(quán)時，可由多數(shù)被代表人向法院提出撤換代表人申請，由法院審查作出決定。

四、修改人數(shù)不確定代表人訴訟中權(quán)利登記制度

權(quán)利登記制度的規(guī)定，權(quán)利人如果沒有在法院公告限定期限內(nèi)，向法院提交證明辦理權(quán)利登記，將被排除在人數(shù)不確定的代表人訴訟之外。通過權(quán)利登記制度，我國的人數(shù)不確定的代表人訴訟事實上已改變了本來面目，將之轉(zhuǎn)化為人數(shù)確定代表人訴訟，克服了人數(shù)不確定的導(dǎo)致的弊端。但是這同時也有其負面作用，因為代表人訴訟最重要的功能是在“小額多數(shù)”情況下，給予受害者群體以救濟。①權(quán)利登記制度的設(shè)立阻礙了我國代表人訴訟的啟動，限制了其規(guī)模，在受損為“小額”，得不償失的情況下，往往息事寧人，不愿進行權(quán)利登記。由此導(dǎo)致法院最終判令違法者承擔的賠償額遠遠低于其所獲違法利益數(shù)額。在一定程度上，登記制度的設(shè)立不是一種保障反倒是一個障礙。②因此，有必要對我國人數(shù)不確定代表人訴訟中權(quán)利登記制度予以修改，放寬權(quán)利登記的規(guī)定，對于涉及“小額多數(shù)”權(quán)利救濟及不作為之訴的情況下，不適用該制度。在這方面可借鑒美國集團訴訟的做法，公民可以為所屬“集團”全體成員利益提起訴訟，只要被代表成員不明確表示反對或申請退出“集團”，其作為代表人即為適當。另外，將在公告限定的期限內(nèi)，權(quán)利人申請加入程序修改為申請退出程序，以實現(xiàn)代表人訴訟功能的擴大。

五、完善代表人訴訟中上訴的相關(guān)規(guī)定

上訴是指當事人對第一審尚未生效的裁判，在法定期間內(nèi)請求上級法院進行審理的程序和制度。我國《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，未能針對代表人訴訟的獨特性，對上訴問題作出專門規(guī)定。對于上訴問題的處理，有學(xué)者認為，“代表人和當事人都有上訴權(quán)，在一審判決后，部分代表人不服判決提起上訴，部分代表人放棄上訴，這時上訴的效力要及于全體成員。一審判決生效后，全體訴訟代表人放棄上訴而群體中部分當事人不服原裁判，提起上訴，則認定原判決未生效，不能執(zhí)行，亦即允許當事人上訴?！雹俟P者認為代表人訴訟中應(yīng)由代表人享有上訴權(quán)。代表人是經(jīng)被代表人推選或商定方式產(chǎn)生，實際上將訴訟實施權(quán)委托給了代表人，且法律未對代表人行使上訴權(quán)予以限制，代表人應(yīng)當有權(quán)代表被代表人決定是否上訴，而依任意訴訟擔當理論，被代表人不應(yīng)享有上訴權(quán)。允許每個當事人分別享有上訴權(quán)，不僅會削弱代表人在訴訟中應(yīng)起作用，而且會使程序更趨復(fù)雜無法操作。在代表人訴訟案件中，上訴期間的如何計算，筆者認為應(yīng)按代表人訴訟中最后一位代表人收到判決書或裁定書的時間計算。如果代表人關(guān)于是否上訴意見不一，有的主張放棄上訴，有的主張?zhí)崞鹕显V，應(yīng)當準許提起上訴。部分代表人上訴后，一審裁決不生效，上訴的效力及于全體當事人。另外，全體代表人放棄上訴，一審裁決就發(fā)生法律效力。而被代表人對此判決不服的，被代表人可以代表人未充分代表被代表人利益為由，向法院申請再審。