筆者手中有XXX第38號和XXX第2208號民事判決兩案，均是民間修建房屋過程中因人死亡而導(dǎo)致的訴訟。前者由于檢察院抗訴而進(jìn)入再審，后者因一方當(dāng)事人上訴而被二審改判。為什么類型相同、性質(zhì)相同、情節(jié)大致相同（兩案區(qū)別在于：前者是五戶人家共同修房，死者是從高處摔死；后者是一戶人家獨立建房，死者被倒塌的墻壓死）的案件，會形成三種不同的判決？對此，筆者認(rèn)為有必要探析。

一、不同的案由，那個案由更確切。不同的判決將相同性質(zhì)的案件案由分立為“人身損害賠償”和“雇員損害賠償”。

究竟那個案由更為確切。筆者認(rèn)為，案由不僅是一個符號，實質(zhì)上它反映的是案件的性質(zhì)，在一定程度上決定著判案的方向、適用法律的選擇和法律責(zé)任的承擔(dān)。前者重點突出的是一方當(dāng)事人對另一方的侵權(quán)，承擔(dān)法律責(zé)任是由于遭受損害的一方因另一方的過錯行為且過錯行為與法律后果之間有直接的因果關(guān)系。而后者則反映了雇員為另一方工作所遭受的損害事實，承擔(dān)法律責(zé)任則可能另一方?jīng)]有過錯，而僅是因為緣于法律或相應(yīng)的規(guī)定。因此，案由定為“雇員人身損害賠償糾紛”更為確切和直觀，也便于適用法律的選擇。

二、此類案件中一般能形成哪幾種法律關(guān)系。民間修建房屋有以下方法，一是以民間“請工”形式形成的，即召集人與其他施工人員實行同工同酬，且報酬由建房人直接支付的情形。在此，建房人作為雇主，而承攬建房工程的施工人員則成為其雇員，雇主和雇員對外反映的是雇傭法律關(guān)系，而施工人員相互之間對內(nèi)又構(gòu)成法律上的合伙關(guān)系。二是以民間“包工”（即由一人承包工程，承包人與建房人達(dá)成承包協(xié)議，價款由承包人與建房人結(jié)算，承包人則支付被其雇傭的雇工工資）形式而構(gòu)成的承攬關(guān)系。三是38號案件由于有五戶房主，且房產(chǎn)各自獨立，四戶公推陳XX與瓦匠XXX協(xié)談了工錢等事宜，因此，該案中五戶人家或者合為一個主體形成如上所述的“請工”和“包工”，或者各自獨立與公推的陳XX之間僅是委托代理關(guān)系，且這種代理不排除采用了隱名的方法。因此，此類案件有可能形成的法律關(guān)系有：

1、雇傭法律關(guān)系；

2、合伙法律關(guān)系；

3、承攬法律關(guān)系；

4、委托代理法律關(guān)系。

弄清當(dāng)事人之間究競為何種法律關(guān)系，對案件的判決十分重要，便于作出充分的判決理由，以避免自相矛盾而不能自圓其說的現(xiàn)象。

三、兩案為什么會出現(xiàn)多種不同的判決結(jié)果，存在的問題在何處。筆者參與了再審案件的討論和改判案件的評查，因而，看到了不同的三份判決書。38號民事判決是由召集人、死者、建房人三方分擔(dān)責(zé)任（文中對責(zé)任的具體分擔(dān)均忽略不論，因為在此更多的反映了初審法官的自由裁量權(quán)，對屬于法官自由裁量權(quán)作出的責(zé)任認(rèn)定，筆者始終堅持二審法官和評查案件人員均不宜改判和評論的觀點，那怕這種裁量有失偏頗，否則將導(dǎo)致初審法官的無所適從）。2208號一審判決將召集人確認(rèn)為承包人即雇主，將死者確認(rèn)為被雇傭人即雇員，判決雇主，雇工分擔(dān)責(zé)任，但同時又判決建房人承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院則否定了召集人與死者之間的雇傭關(guān)系，改判為由建房人作為雇主與死者分擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，除上述三種判決方法之外，還可以判決死者、建房人、所有的施工人員即全體合伙人分擔(dān)責(zé)任。但不論怎樣判，首先是要查明事實真相，其次是要厘清法律關(guān)系，再次是尋找相應(yīng)的法律依據(jù)和相關(guān)規(guī)定。而其中查明事實、厘清法律關(guān)系最為重要，查明事實是確定法律關(guān)系的前提，確定法律關(guān)系才能確定如何讓當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任。不同的判決方法反映了一個現(xiàn)實問題，即法官經(jīng)常會遇到爭議較大、各有道理、難以厘清的問題，對此類判決，很難區(qū)分對錯，也不應(yīng)該簡單的以對錯區(qū)分。筆者之所以分析此類案件，目的只有一個，通過比對，看看我們的判決是否存在以偏概全，掛萬漏一的現(xiàn)象。

四、現(xiàn)有判決存在的問題。

問題1，在上述案件的判決中，承辦人均疏漏了對房屋層高的交待，此類案件交待房屋的層高絕不是可有可無的東西，因為，房屋的層高直接關(guān)系到對施工人員的要求和法律適用的選擇。超過一定高度（一般為三層）要適用《建筑法》的要求，施工隊伍必須有資質(zhì)，必須訂立建筑合同。

問題2，38號案判決，既然確定了召集人與其他施工人員同工同酬，沒有與建房人構(gòu)成承攬關(guān)系，而是與建房人構(gòu)成雇傭關(guān)系，那么，就應(yīng)當(dāng)確定全體施工人員之間的關(guān)系是合伙關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照法律對合伙的規(guī)定讓合伙人共擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能讓施工人員中的召集人一人承擔(dān)責(zé)任。由于該案一審和再審均確認(rèn)了召集人在施工中存有管理上的不當(dāng)行為，那么，按照2001省院民事審判工作座談會議紀(jì)要《關(guān)于村鎮(zhèn)建房中發(fā)生損害的賠償》規(guī)定第二款第（2）項的規(guī)定“召集人對建造活動進(jìn)行指揮、管理，由于指揮、管理不當(dāng)造成傷亡的，建房人在承擔(dān)賠償責(zé)任后可向召集人追償”。因此，一旦建房人提起訴訟，判決其勝訴也就成了必然的結(jié)果，因為，一審和再審判決已經(jīng)查明了“事實”且下了自己難以更改的結(jié)論。

問題3，2208號案，既然一審判決將召集人確認(rèn)為承包人即雇主，將死者確認(rèn)為承包人的雇工，判決雇主，死者分擔(dān)責(zé)任，建房人承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是講，判決實際上確認(rèn)了建房人與承包人之間構(gòu)成的是承攬關(guān)系，既然是承攬關(guān)系，那么建房人作為定作人憑什么要承擔(dān)連帶付款的法律責(zé)任？判決書講的判決理由是由于建房人請了沒有資質(zhì)的工匠。但即使依據(jù)2001省院民事審判工作座談會議紀(jì)要“關(guān)于村鎮(zhèn)建房中發(fā)生損害的賠償”規(guī)定第二款第（1）項“建造活動由他人承包并由其尋找人員，安排施工，施工人員發(fā)生傷亡的，承包人作為雇主承擔(dān)賠償責(zé)任”。

問題4，2208號案，二審法院以證據(jù)不足為由否定了召集人為雇主的身份，改判由建房人作為雇主承擔(dān)責(zé)任，其依據(jù)是2001省院民事審判工作座談會議紀(jì)要《關(guān)于村鎮(zhèn)建房中發(fā)生損害的賠償》規(guī)定第二款第（2）項的規(guī)定“……由不具備法定條件的個體工匠施工的，……建房人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。在此,筆者難以理解的是,請不具備法定條件的個體工匠施工的建房人，在損害事實發(fā)生后要承擔(dān)責(zé)任,為什么明知自己沒有資質(zhì)卻還去修建房屋的工匠們卻不要承擔(dān)法律責(zé)任? 建房人請所謂無資質(zhì)工匠的過錯行為與施工中發(fā)生損害的事實之間有直接的因果關(guān)系嗎?請了有資質(zhì)的施工單位就不發(fā)生損害的事實了嗎。況且，建筑法第八十三條第三款明確規(guī)定：“農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”也就是講，如果所建的房屋是低層建筑物，那么，對建筑隊伍、人員就沒有資質(zhì)要求。建筑法的這種規(guī)定是符合農(nóng)村建房歷史慣例的。反之，筆者認(rèn)為省院對“在村鎮(zhèn)進(jìn)行各類施工活動的個體工匠，應(yīng)當(dāng)依法辦理資質(zhì)審批手續(xù)…… ”的相關(guān)規(guī)定是不切實際的。

理由是：

1、據(jù)筆者詢問主管建筑的相關(guān)部門，我國尚沒有建立對農(nóng)村建筑工匠進(jìn)行資質(zhì)確認(rèn)的機(jī)構(gòu)。你沒有的怎么給人家？你不能給人家的，又怎么去要求人家做到。

2、農(nóng)村低層房屋的修建，有資質(zhì)的建筑企業(yè)農(nóng)村居民請不起也難以請到；

3、斷絕了許多有建筑手藝但沒有資質(zhì)的工匠們的謀生之路，這些工匠是確保農(nóng)村居民得以“安居”的保障。

4、在中國農(nóng)村，一到二層甚至三層的樓房百分之九十以上就是這些沒有資質(zhì)但有實實在在建筑手藝的建筑工匠俗稱瓦匠或泥水匠的人建造的。

 五、在什么情況下，才可以判決沒有過錯的建房人以受益人承擔(dān)法律責(zé)任。民法上所稱的受益人，是指沒有法定義務(wù)和約定義務(wù)的人，也就是講，受益人不是侵權(quán)行為人，其本身沒有過錯，僅因為受害人遭受損害的事實使其得益。讓受益人承擔(dān)責(zé)任的理由，與民法上的無因管理有許多共同之處。在此，如果建房人作為雇主在沒有過錯的情況下如何讓其承擔(dān)責(zé)任，要符合以下條件：1、有損害的事實存在，建房人本身無過錯，不是侵權(quán)人；2、有損害的事實存在，但不能確定侵權(quán)人；3、有直接侵權(quán)人，但侵權(quán)人沒有賠償能力。由此可見，讓受益人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是嚴(yán)格的條件限制的，適用的是“公平原則”，是補(bǔ)償而不是賠償。

綜上所述，上述案件的判決，除承辦人沒有全面把脈好不同法律關(guān)系的處理，誤入以偏概全進(jìn)而導(dǎo)致疏漏外，某些脫離實際的意見和規(guī)定，也是造成此類案件判決不一的原因。