在民事執行程序中，人民法院采取查封、拍賣等強制執行措施時，常常需要以被執行人的房地產作為執行標的或執行對象，對房地產強制執行必然涉及債權與物權法等諸多法律的種種規定，因而在實際執行中如何正確適用法律尤為重要。本文試就抵押房地產強制執行的有關法律問題進行探討。

一、房地產的特性

所謂的房地產包括房產和地產，其中房產是指土地上的房屋等建筑物及構筑物，地產主要是指土地使用權。雖然這兩者都屬于物權的范疇，除具有物權的一般屬性外，也有它自身的特殊性。這主要表現在如下三個方面：

首先，房地產與人們的生產生活密切相關，案件的執行標的是房地產及與房產有關的權利除了對房產享有的占有、使用、收益、處分等一般物權外，還有相關的租賃權、抵押權、土地使用權等等。

其次，作為執行標的房產都是特定的物，除具有不可替代性外，其價格巨大且具有不特定性。房產的價格除了政策規定的確定因素外，還受地區、環境、年代、交通、總體規劃及市場因素等諸因素的影響，同一地區同一房型，也可能會出現不同的價格，因此須經有評估資格的專門機關的估價才能確定價格。

再次，由于房產不能脫離地產而存在，所以房產的所有權與土地的使用權通常是聯系在一起的，即權利人如果擁有了房產的所有權也即擁有了相應土地的使用權。故房產所有權與土地使用權還具有依附性，在執行時必須一并執行，而且須經國家專門機關批準辦理登記手續。

二、當前執行房地產案件存在的問題

最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封規定》）第六條規定，對被執行人及其所撫養家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封但不得拍賣、變賣或者抵債。該規定出臺后，引起了社會各界的較大反響。因其規定的太過原則，既未明確“被執行人及其所撫養家屬”的范圍，也未明確判斷某一房屋為“生活所必需居住房屋”的標準，給具體的執行實踐活動帶來了不少的困惑。

2005年12月21日最高院出臺了《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》(以下簡稱《執行抵押房屋規定》)，其中規定“對于被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。”明確了屬于被執行人所有的已設定抵押權的房屋，人民法院可以依法拍賣、變賣或者抵債。從《執行抵押房屋規定》的出臺情況看，該規定系針對執行已設定抵押權的房屋這一專門問題作出的專門性規定，屬于對于前面出臺的《查封規定》第六條所作的修正補充性規定。

三、抵押房地產案件的執行

房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為，是屬于一種物權的擔保。

（一）抵押房地產的查封

執行房地產抵押案件中查封措施的效力查封是指執行法院對作為執行對象的房地產就地封存，禁止被執行人對其處分的一種臨時性強制措施。查封實施完畢后，查封即發生法律效力，非經法定程序撤銷，查封效力不能消滅，其效力主要表現為：

1、債務人喪失處分權，但仍擁有所有權。房地產被查封后，債務人對該房地產的處分權即被禁止，不得轉證或設立其它物權，債務人對該房地產所為的任何有礙執行的處分均屬無效。

2、經執行法院許可，債務人可為必要的管理和使用。對房地產的查封權限制債務人的處分權，并非一定要剝奪債務人的所有權和使用權，故已查封的房地產在拍賣成交前，執行法院可在必要的范圍內允許債務人使用和管理。

3、查封效力所及的范圍。對房地產的查封，其效力及于該房地產及其構成部分和從物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因為法定孳息往往是需要第三人給付，是債務人對第三人金錢債權或物的交付請求權，而查封權限制債務人的處理行為，并不限制第三人的清償行為。

值的注意的問題是：

1、根據最高人民法院《查封規定》的規定，屬于該規定第5條、第6條規定范圍內的財產，人民法院不得查封、拍賣、變賣；2、對被執行人所有的他人享有抵押權的房地產進行查封、拍賣時，要先行估價，如果經估價，在抵押權人行使優先受償權后沒有剩余的，就不應再予查封、拍賣。

（二）抵押房地產的處理

在最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》出臺以前，各法院在處理涉案房地產時，遵循的原則和程序均大有不同，且存在的問題頗多，侵害當事人權益的行為也時有發生。因此，最高人民法院為了進一步規范民事執行中的拍賣、變賣措施，維護當事人的合法權益，出臺了該規定。該規定實施后，使得執行過程中財產的處置程序有了明確的規定，具體到實踐中，在執行房地產案件時，通常有以下幾種做法：

1、將涉案房地產依法定程序拍賣或變賣后的所得價款，用于清償債務；

2、對拍賣、變賣不成的房地產經債權人同意后，由債權人租賃，租金抵償債務，也可租給第三人，第三人應付的租金用于清償債務；

3、如果債務人已將房產抵押給其他債權人的，經拍賣所得價款在抵押權人優先受償后余額用于清償債務；

4、如果雙方同意可將房產作價后直接折抵給債權人，差額部分實行多退少補；

5、如果執行標的是在建工程，在確認其所有權后予以查封，限期債務人履行債務，到期不履行的，委托拍賣行整體拍賣清償；

6、如果經三次拍賣仍流拍，申請執行人和相關權利人不同意以物抵債的，解除查封，退還被執行人；

7、對土地使用權的執行。如果債務人只交了部分土地出讓金而取得土地使用權的，其土地使用權拍賣所得價款優先支付土地出讓金和國家稅收，余額清償債務。如果執行的房產的土地使用權是劃撥方式取得的，經土地管理部門，房產管理部門批準后該土地使用權連同地上建筑物構筑物一并拍賣。

 如拍賣底價中包含土地使用權的，拍賣成交后應將拍賣所得價款優先支付土地出讓金及稅收，余額清償債務，受讓人直接取得土地使用權。如拍賣底價中不包含土地使用權的在拍賣成交后所得價款清償債務，買受人向政府交納土地出讓金，并與土地管理部門簽訂國有土地出讓合同，正式取得土地使用權，但不能改變原有規劃土地的性質。

（三）抵押權的優先受償

房地產抵押債中抵押人應優先受償根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第40條的規定，人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權和留置權的財產，可以采取查封、扣押措施，財產拍賣、變賣后所提價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權，該條規定表明：

1、對他人享有擔保物權的被執行人的財產，人民法院在執行中可以查封、扣押，也可以采取拍賣、變賣措施；

2、拍賣、變賣所得的價款，必須首先清償擔保物權人的債權，對被執行人的房產查封、拍賣后，變價款應優先實現抵押人的抵押權，其余款價才可作為執行款。如果抵押人的債權未到清償期的，應當按照《擔保法》第49條的規定，向抵押權人提前清償，可向其約定的第三人提存，以保護抵押權人的優先受償權。

 (四)抵押房地產的遷讓

遷出抵押房也講人性化 。依據《執行抵押房屋規定》第二條的規定，在對房屋裁定拍賣、變賣或者抵債后，應當給予被執行人六個月的寬限期。之所以給被執行人騰空房屋的寬限期，一方面體現了對于被執行人生存居住權的尊重，另一方面也給被執行人主動騰空房屋提供了一定的機會。

但同時，依據《執行抵押房屋規定》第六條的規定，被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。由于低保對象以房屋抵押取得銀行貸款的情況較為少見，而且其居住的房屋本身價值不會太高，采取強制其遷出房屋并為其提供臨時住房的辦法對實現申請執行人抵押權的意義不大，因此《執行抵押房屋規定》對以低保對象為被執行人的情況作了例外規定。