摘要  法律再完備，由于各種主客觀因素的影響，總會存在一些漏洞，從而弱化法律實施的效果。我國的法律體系總體而言比較健全，但漏洞亦很多。筆者從法律漏洞的概念、特征、產生原因入手，進行了相關的法理分析，以期引起理論、實務界的高度重視，從而尋求可行的途徑和方式進行填補。

關鍵詞   法律漏洞  原因  類型   補充

任何一個國家的法律無論多么完善，總會存有一些漏洞，毫無漏洞的法律體系是不存在的。當前，面對紛繁復雜的經濟生活和社會生活，我國法律制度尚不健全，法律存在漏洞是不爭的事實。這必然要求我們對此多加探討，尋求解決的途徑。本文以此為出發點試對法律漏洞及其補充略作探討，以期實現個案的公正。

一、法律漏洞的概念

本文所述法律漏洞亦為成文法上的漏洞。何謂法律法律漏洞？我國臺灣學者黃茂榮先生認為，法律漏洞是“指法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態”[①]。梁慧星先生認為法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形叫做法律漏洞[②]。孔祥俊先生認為，法律漏洞即法律規范具有法律上不應有的“縫隙”或“小孔兒”，就是法律規范具有不合目的性，即規定本身未能反映其所追求的目的，導致實然（實際狀況）與應然（應當的狀態）的不一致[③]。其實幾位學者理解的內涵是一致的，筆者認為，所謂法律漏洞就是指由于各種主客觀原因使法律規定在內容上出現欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難。

二、法律漏洞產生的原因

法律是一種特殊的社會規范，它有自身的價值追求，但由于各種原因法律總是難以達到其目的。這種局限性在成文法國家表現得特別明顯。我國現行法律都是以成文法形式對社會關系進行調控。法律作為一種社會關系調整器，不可能完全脫離社會生活而追求純粹的價值。面向生活事實和執著追求上位價值是法律自身的特質。法律應面向生活，但生活千變萬化、情勢無窮，法律不可能盡善盡美，穩定性要求法律不能瞬息萬變。法律誕生之初就給漏洞的產生提供了舞臺[④]。

法律漏洞的存在具有客觀性和必然性，筆者以為原因主要在于：

1、立法者考慮不周。其中又可分為：根本就沒考慮；和曾考慮但不周詳。人類的預見力遠沒有完善到可以可靠的預告一切可能發生的事的程度，立法者的認知能力是有限的，盡管全力以赴的探求真理，但由于自身的局限，對真理的追尋只能是一個過程。人們預想不到的或者法律沒有規定的種種案件必然會不斷發生。

2、在法律上有意義情況的變更。由于社會不斷發展變化，立法后法律適用的情形隨之發生變化，也會產生新的法律漏洞。法律的性質要求它盡可能的表達明確，需要它面對現在和未來，盡管存在一定程度的前瞻性，但它畢竟只是預測。法律從一開始就不可能涵蓋包羅萬象的社會生活。且社會生活千變萬化，什么情況都可能發生，現實的張力總會促使法律不斷改變，但法律的穩定性、連續性又要求其不能朝令夕改，否則便失去了起碼的權威性和嚴肅性。

3、立法者有意不加以規定，而希望將來由學術或司法界解決相應的問題。立法者在制定法律時已經意識到應該對某個事項作出規定，但可能對此事項了解并不全面透徹，也有可能是有些問題涉及相互斗爭的力量難以協調一致，立法者難以調整或不愿調整，而常常不予立法，有意授權法院，特別是最高院解決問題。

4、法律具普遍性，針對的是一般情形，而案件卻是個別的。法律具有抽象性、概括性，它是通過一般的普遍規則來規范和調控社會關系，這樣對于實際生活中的個別情況可能不相適應，以致出現空白或適用上的疑惑而產生令人不滿意的結果。法律不可能窮盡所有的社會現象，而且人類所使用的語言還沒有完善到可以絕對明確的表達一切立法意圖的境界。許多情況下，立法者運用模糊語言的手段表達意圖；更有甚者，由于立法技術上的不足，可能出現法律文字對立法意圖的嚴重背離，這就增加了法律適用的難度。

三、法律漏洞的分類

關于法律漏洞的分類，學者間見仁見智，各不相同。黃茂榮先生提出三分法：1、法內漏洞；2、無據式體系違反；3、有據式體系違反[⑤]。黃建輝先生提出四分法：1、自始漏洞與嗣后漏洞；2、明知漏洞與不明知漏洞；3、明顯漏洞與不明顯漏洞；4、碰撞漏洞[⑥]。梁慧星先生則提出兩分法：明顯漏洞與隱含漏洞[⑦]。筆者認為，學理上根據不同的標準可以對法律漏洞作不同的分類。但是，在法治國家，無論哪一種漏洞，對于法院而言均適用（對法律問題）拒絕裁判的原則，而必須作出判決。對法律漏洞作絕對科學的分類，無疑是一項十分復雜、棘手的難題，我國是成文法國家，本文所述的法律漏洞亦僅就制定法而言，所作的分類也只限于該范圍。因此筆者擬就文獻上的傳統分類進行一般性的法理分析。

1、認知的漏洞和無認知的漏洞

這是根據立法者在制定法律時是否知道漏洞存在而進行的分類。認知的法律漏洞是指立法者在立法之時應知其存在的法律漏洞。反之就是無認知的漏洞。原因可能是立法者認為就某個事項明確規定的條件尚不成熟，倉促規定可能產生副作用，或者爭執較大難以達成妥協。后者可能是由于立法者的疏忽或錯誤造成的。

2、自始的漏洞和嗣后的漏洞

這是以法律漏洞存在的時間先后為標準所作的分類。漏洞在法律制定時即已存在的為自始的法律漏洞。法律制定后因政治、經濟、社會、倫理、技術的或其他事實的變遷而產生的漏洞是嗣后的漏洞。例如新的交通工具的發展引出陸上、海上、空中甚至太空法規的生活上及法律上需要，這些需要如不被滿足可能就會產生法律漏洞[⑧]。

3、部分漏洞和全部漏洞

這是根據漏洞的程度大小進行的分類。對特定事項已有規范卻不完全而產生的漏洞，為部分漏洞。例如，法律規定了某特定事項，但對其構成要件、法律效果、權利人或者義務人、權利行使方法等必要事項卻未作規定，致使法律規范殘缺不全。對特定事項應作規定而全然未作規定所產生的漏洞為全部漏洞。如從相關規定看應對某事項作出規定，但因疏忽而未作規定的情形。

4、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

這是根據規范意旨是否打算規范進行的分類。按照法律規定的意旨應當予以規范而未加規范的事項，屬于明顯的法律漏洞；如果法律對應予規范的情形已作出規定，但卻未對該情形中的特別情形作出規定，這種應作出規定的特別情形，就是隱藏的漏洞。

5、部門漏洞與部門間漏洞

這是依據漏洞是否存于同一法律部門內或是各法律部門間所作的分類。部門漏洞是指一部法律的欠缺或不完善, 它只存在于一法律部門內, 如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等。部門間漏洞是指各法律部門之間相互沖突、不協調等從而使法律漏洞出現在各法律部門關系之中。部門間的法律漏洞既有兩個法律部門間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等, 也有跨多個法律部門的法律漏洞, 如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。在部門漏洞中, 法律漏洞的表現可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門中各種法律形式之間的漏洞, 如《刑法》與某些單行刑法的不銜接、缺漏, 可以是在一部法律或法規及規章中的漏洞。在部門漏洞中根據存在漏洞的多少, 還可分為單個漏洞、多個漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞, 也可能是條文內容的漏洞, 還可能是概念漏洞、規范漏洞等。部門間漏洞主要是由于各法律部門間相互照應不夠或相互抵觸而直接導致的, 因此筆者以為該種法律漏洞在內容上具體表現為部門空缺部門沖突。前者即在兩個或多個法律部門間對某個法律問題的規定出現了空白, 如許多屬于行政法這一法律部門的單行行政管理法規往往規定“情節嚴重構成犯罪的, 依法追究刑事責任”, 但是在刑法中并無相應罪名和刑事責任的規定, 在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時又構成犯罪的人的刑事責任呢? 如此, 則在行政法與刑法之間留下了空白從而構成了部門間的法律漏洞。后者則是兩個或多個法律部門對同一法律問題有相互抵觸的規定從而構成一種沖突, 如果它們在法律效力上有層次之分, 該沖突可能依效力層次得到化解; 如果效力層次相同或不能依照沖突規則解決它們之間的沖突，就構成了一種沖突漏洞。

四、法律漏洞的認定及補充

（一）、如何認定漏洞

在進行法律漏洞的補充之前，必須先進行法律漏洞是否存在的認定[⑨]。認定漏洞的過程就是發現漏洞的過程。由于法律漏洞的情形差別很大，在認定上也各有不同。有些法律漏洞是很明顯的，認定其存在并不困難，法院很容易識別出來立法者在表述法律規范時忽略了必要的組成部分。這種不完整性被稱為純粹的或公開的漏洞。法院對這種漏洞的存在往往沒有爭議，只是對于如何填補漏洞有爭議。法律漏洞的認定與法律漏洞的補充，是在廣義法律解釋中的先后兩道操作過程。

法律漏洞的認定，要求對制定法進行批判的價值評價。認定法律漏洞的操作過程筆者認為如下：1、須某事實被確定為屬于法律應規范事項范圍；2、經對現行法進行檢查判定，現行法對該事實根本未作規定，或雖有規定但不完全，或作了不妥當的規定，或有兩個以上相互矛盾的規定[⑩]。此時即可得出結論：對于該事實，存在法律漏洞。

（二）如何補充漏洞

法律漏洞使法律評價、法律的有效適用程度降低，它對法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。

1、漏洞補充的必要性

法律在于規范人類生活，伸張正義，合理分配和調節人際間的利益流動，以維持生活的和平。若對該規范的事不作規定，或規定得不完全，則法律將難以完善。法律漏洞的補充是必然和必需的[11]。法理學通常從兩方面論述法律漏洞補充的必要性。

第一，從目的角度。法律的目的在于協調各種利益沖突，維護公正。因此，不得拒絕裁判的法官無論如何都有義務去解釋法律，并在法律有漏洞時，有義務去補充。

第二，從體系角度。法律漏洞補充也是出于法律體系本身的要求。黃茂榮先生指出，法律體系之無矛盾性，要求消除一切體系違反，而一切法律漏洞均構成體系違反。

2、漏洞補充的性質

第一，是法律解釋活動的繼續。法律是法律適用的大前提。法院的任務在于探討法律的意旨，并將之適用到具體的案件中，從而將正義實現到人類的共同生活中來。法律意旨的探討活動就是現代法學方法論上所稱的找法活動。

第二，是法官造法的償試。法理學認為，法律漏洞補充屬于一種造法的嘗試，而非立法活動。法院以解決爭議為天職，而法律爭議是基于特定的事實狀態產生的、需要通過法律規則加以解決的爭端。訴請法院解決爭議的法律爭議被稱為案件。法院的角色就是將法律適用于案件的事實，以和平的方式解決爭端。為履行職責，法官必須尋找法律依據，并將其適用于案件事實。在有現成的法律規范時，法官應當予以適用。在現有法律規定含糊不清或模棱兩可時，法官需要解釋法律。在沒有可適用于案件的法律依據時，就可能要求法官造法。當然法官的基本職能不是造法而是裁決爭議，造法只是法官裁決案件的輔助手段。不過，法官的法律漏洞補充活動，在性質上充其量只是說是一種造法嘗試，而非終局的法律制定。由這種嘗試所表現于判決先例中的法律見解，將來有可能轉化為習慣法，亦可能遲早被拋棄。

3、漏洞補充方法

法律一旦被認定存在漏洞，就須對漏洞進行填補。對法律漏洞的消除或補充，筆者以為不應局限于某一范圍或某種方式，既可以實行一種方式也可以多種形式和途徑并舉。但我們要認識到毫無瑕疵的制定法是不存的，絕對完美的制定法只是理想狀態。因此對法律漏洞只能盡可能減少并不能徹底禁絕。漏洞補充的方法有多種，筆者僅就法理補充方法進行分析。

第一，類推適用。類推適用是指法律的適用機關在處理貫徹某個具體案件時, 由于法律沒有明文規定而比照最相類似的法律條文, 或者根據現行法律的基本精神、原則或國家政策進行處理的制度。類推適用是一種在法律適用過程中的法律漏洞補充方式, 在對法律漏洞的補充上, 它不需要對原法律進行修改、補充或作出解釋。因而, 類推適用的采取, 與彌補法律漏洞的創制活動方式相比, 既有利于保持法律的相對穩定, 又可以適應不斷變化發展的社會關系需求, 避免動輒更改法律而影響到法律權威性。法律的類推適用在我國有“法律類推”和“法的類推”。前者即比照適用。后者則指法律無規定由法律適用機關根據現行法的基本精神和原則來作出處理。

第二，目的性限縮。按照文義解釋可以使人看到法律規范的最大適用范圍。但是，如果按照其規范目的衡量，該文義涉及的調整范圍可能超越其規范目的，包含了不應當包含的事項，在適用時若不折不扣的忠實于文字的含義，可能導致適用結果與法律追求目的的背道而馳，這就產生了目的性限縮問題，即范圍過廣的規范條文沒有包含應有的限制。目的性限縮修正的不是規范目的，而是法律規范的文義，即更改范圍過廣的規范條文，而不改變規范目的和調整目標本身。在這種情況下，法官實現著雖然表達還完整、但卻是真正的立法調整目的法律規范。

第三，目的性擴張。所謂目的性擴張，指為貫徹法律規范意旨，將本不為該法律條文的文義所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內。衡量法律目的或其基本思想，系爭法條文義涵蓋的案型種類顯屬過于狹窄，而不足以貫徹其規范意旨，遂依規范意旨將本應包括而未包括在內的案型，納入系爭法條的適用范圍。

第四，反對解釋。所謂反對解釋是將一個法律條文反過來運用的法律漏洞補充方法。為了便于說明，梁慧星先生舉了這樣一個例子。我國合同法第52條規定：合同內容違反法律、行政法規的強制規定的無效。有一個合同案件，合同符合成立要件，但它究竟是有效還是無效？合同法沒有規定什么樣的合同有效，沒有規定成立的合同具備哪些條件就有效？我們可以當然的認為這個合同是有效的，但依據什么條文認定它有效，可以引用合同法第52條的規定：合同內容違反法律、行政法規強制規定的無效。現在本案合同內容并不違反法律、行政法規的強制性規定，因此根據合同法第52條的規定，本案合同有效[12]。這就是采用反對解釋的方法。

第五，直接適用誠實信用原則。法官受理的案件屬于法律漏洞時，如果不能采用上述方法填補漏洞，可以直接適用誠實信用原則，即以誠實信用原則作為評價標準，以衡量案件事實，如果當事人的行為符合誠實信用原則，即認可其有效，并予以保護。如果當事人的行為違背誠實信用原則，即否定其效力，甚至進一步追究其法律責任。直接適用誠信原則，其根據在于，現代民法上，誠信原則屬于授權條款。立法者考慮到自已能力不足，難以預見社會生活中的各種案型，即使預見到了也難以一一作出規范，并且社會生活還處在急劇變動之中，將不斷產生一些新型案件。因此預先設立誠信原則這樣的授權條款，授權法官運用誠信原則去裁判那些法律上沒有具體規定的案件。

注釋：

[①] 黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，第291頁。

[②] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153頁。

[③] 孔祥俊著：《法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第361頁。

[④] 鄭丹著：《略論法律漏洞及其補充》，發表于《廣東行政學院學報》2004年第1期，第46頁。

[⑤] 黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，第354頁。

[⑥] 黃建輝著：《法律漏洞.類推適用》，第56-57頁。

[⑦] 梁慧星著《民法解釋學》，中國政法大學出版社，2000年7月版，第255頁。

[⑧] 黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，第338頁。

[⑨] 拉倫茨著：《法學方法論》，第604頁。

[⑩] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，第259頁。

[11] 鄭丹著：《略論法律漏洞及其補充》，發表于《廣東行政學院學報》2004年第1期，第47頁。
    [12]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第169頁。