內容摘要:法的正當性作為人們從事一項法治事業的前提,是法治生活形成的重要因素。道德的標準作為正當性的來源,需要良法為目標,不可以過高的道德要求，致使法律雖為善法卻無法實現。道德體系劃分為個人的抱負道德,人類的共同道德,特定共同體的特殊道德,特殊道德界定為有序型道德與改善型道德。以共同道德與有序性道德,必要的改善型道德構成法律正當性評價的層次有別的綜合標準,促使法律在保持最低限度的正當性的同時,不斷完善以期法律義務成為人們自由之道德義務。

關鍵詞:  道德 義務 正當性 共同道德 特殊道德 改善型道德 有序型道德 善法 良法

 

在理想層面，法律的生命在于人們的服從，法治的追求在于法的信仰。在現實層面中，在任何一個以法制作為目標的現代國家，法律的不違反是常態。所以，理想與現實似乎有通路：法制的理想的可欲性從并不完美的現實中可以找到部分的支持。但法律的不違反并不等于人們是出于對于法本身的認識而產生的自愿服從。即使出于對法的認識，也并不就是對于服從法律這種法律義務有充分的自愿的認同。我們可以看到，法律的不違反可能只是并不知曉法律的民眾在服從另一行為模式的時候的副產品。比如一個不知道法的文盲卻是一個道德高尚的人，從而一生都是以道德行事，同時行為上表現出遵紀守法。如果一個人即使知曉法律，但他可能是出于法律背后的潛在強制力的畏懼，或者是處于對于違法的利益與損害進行成本收益的計算而得出守法的結論。但無論前者或者后者，都無力表示法律已經具有生命力，尤其欠缺法制的信仰層次的效果。僅僅是另一套行為模式與價值觀念的副產品或者僅僅是基于功利計算和強力畏懼的作用結果，法律顯然不會也不應滿足于這種附屬地位與消極狀態，尤其在人類發現法治是目前所能夠選擇的最好的秩序維持模式，法律愈來愈處于變動不居的世界的中心的趨勢下。而獲得人們的內在奉行，首先的前提是法律的正當性，而道德無疑是一種途徑。如果法律不具備正當性的支持，我們無疑會給自己的自由造一幅枷鎖；我們并不是將服從法律作為一種正當的事來做。服從是一種事實，但我們不能滿足于這一行為，而必然追問我們為什么要服從的價值所在。

正當的事是一種道德意義上的用詞,代表價值評判。法律自己絕對無力為自己提供這種正當性的辯護基礎,因為評價需要標準,這種評價標準可以提供對于法律的批判。如果法律符合這些標準,服從法律才可以獲得正當性,他才足以成為一種道德義務。而復合的程度越高，法所具有的正當性愈高。“義務”在道德與法律中都是一個關鍵性概念。他的中心思想就是因為某事是正確的而必須去做它。法律義務成為道德義務,這是法律的目標,也是人們應當服從他的前提。“假如沒有服從法律的道德義務,那就不會有什么堪稱法律義務的東西。”[1]如此，這些標準必然來自于道德。

道德是什么這樣一個本體論的問題有諸多答案。博登海默認為道德“就是要通過減少過分自私的影響范圍，減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧”。[2]米爾恩則將道德視為“道德是由美德、原則和規則所組成，人們有義務培養美德并將其付諸實踐，有義務依原則行事，有義務遵守規則”。[3]但他們都承認道德的社會基礎。道德體系的建立是一個共同體建立所必需的起碼條件的強烈愿望所致。無論是一個國家，宗教，民族，家庭乃至社會組織，作為一個共同體，必然有各自的基本構成條件。“（道德）他不是達到社會生活的一種手段，倒不如說它是卷入社會生活之中的事物的一部分。”[4]從社會學的個案來說，費孝通先生認為中國的鄉土社會的“甚至不同于普通所謂道德”的“有甚于道德”的“禮”這種規范的維持力量來自于“傳統”，傳統則是為了滿足人們社會生活基本需要的行為規范的經驗累積。[5]“禮 ”作為道德的強化形態在社會學家眼里是出于人之生活需要的功能性產物，同時例證了道德的社會意義。

道德并不是單一的形態，如果從主體來分，他有社會道德與抱負道德之分。抱負道德是指每個人內心要求自己以一種對社會負責的態度發揮自己的潛力，從分發展自己的創造才能，從而獲得幸福和滿足。借鑒富勒的觀點，稱之為“抱負道德”，適用于個人對于自我的關系，解決個人生活的問題。[6]我們可以看到在這種道德的激勵下，圣徒與英雄在每一個社會都存在。他們比社會一般道德的要求貢獻更多，但并不構成社會一般形態。而在社會普遍意義上，我們可以如前所述，是一整套維持共同體構成與改善增進人與人關系的經驗累積形成的原則規則與美德的總和。在社會道德中我們可以依據道德與共同體的關系作一劃分：共同道德，即每一個社會共同體的社會生活進行所必備的條件的總和；特殊道德，則是每一個共同體由于自己獨特的生活方式，自己的成員資格條件，制度與價值觀而產生的規則原則與美德的總和。[7]任何共同體的道德體系都是共同道德與特殊道德的結合體，揭示了世界所有共同體的道德多樣性的現實存在之根源。更進一步，博登海默將道德視為社會有序化基本要求與既有助于提高生活質量又增進人們人與人之間的緊密聯系的原則的二元劃分則是對于特殊道德的細分。[8]所以，綜觀之，道德體系可以分為三個層次，共同道德，特殊道德（有序型道德與改善型道德），抱負道德。相應的，他們的道德原則的標準強度也呈現出遞增的趨勢。共同道德是最弱意義上的最低限度標準，而對于每一個社會共同體而言，有序性道德致力于特殊共同體構成的基本條件的維持，而改善型道德則力求進一步促進共同體的發展與成員的幸福，抱負道德則是最強意義上的標準，或者他無法構成標準，因為我們可以看到基予個人的品質的不同，它具有個性色彩，無法統一，并且由于它遠遠超出一般道德所要求的，所以對于共同體的“常人”而言，很難普遍化。

法律接受的道德評價標準應當是這整個道德體系還是道德體系的一部分？顯然，我們必須思考道德對于法律的評價的適宜性。在此，首先考慮法律的特性是必要的。因為法律畢竟不同與道德，他有自己的功能目的與架構形式上的自身特點：強制性，一致性。強制性或者是直接的強烈的，或者是溫和的間接的，但是如果僅僅以法律的強制性為其正當性的說明，則是錯誤的。因為，無論借組何種力量，權力的運用都是中性的，它既可以為邪惡所用，也可以為正義所用。當他為法律所倚重時，法律的正當性恰恰才是強制力的合法根源。普遍性則是法律最為珍貴的品質，它本身蘊含平等的正義觀念，但從形式上言，在不接受道德品家標準的檢驗以前，這種形式正義很可能成為普遍的一致災難。道德評價標準必須考慮到法律是依照一種中性的力量推行對于共同體成員的一致使用的規范。一致則要求標準對于全體共同體成員是普遍可以接受的，否則，必然導致力量的頻繁使用，則恰恰是法律的畸形存在。標準過高，一致性難以實現，強行為之則容易力量濫用，主體自由喪失；標準過低，必須完成社會維持的目的。同時法律的一致性所針對的是人的行為，消極意義上是對于人自由的一種限制，在康德看來，“自由是人唯一的天賦的權利。”由于法律的一致性，它是對于整個共同體成員自由的限制，更需慎重，法律只能在應當意義上最低的限制自由。所以，道德的標準對于法律要受到法律本身性質的制約，法律可以適用則是必然的邏輯前提。道德的評價標準首先排除抱負道德，這是應有之義。法律與道德的相似性重要的一點就是都是具有社會背景，這個社會背景不能是特定個人的行為，價值觀念所決定，而必須是一個共同體的集體選擇，也只有這種道德評價才有普遍的現實意義，否則以一己之見評斷社會之法必然得出的是個人判斷，尤其因為信息的不完全和個人感情的偏見，更是可能。依次立法，更是百害而無一利。誠如彭誠信所言，“普通個人并不是能力無限，慷慨無私的全能高尚的圣人，而是愛心與私心并存，高尚與庸俗同在的常人，這一點要求人們在思考問題包括制度設計的時候，不能僅僅從人都是惡人或者圣人的角度出發，而要常常根基于常態心理。”[9]法律有可能完全符合整個道德體系的要求，然而在適用時卻無法在現實中生存，這種制度設計一則浪費立法資源，二者有損法律理性的威嚴，三者強力推行，則會造成“一個道德上的確具有正當性的法律制度的實施卻會侵害道德性”的悖論，四則無視法律與道德共有的社會基礎，所以認為一味的提高道德標準可以強化制度的正當性在邏輯與事實上均有危害。退而求其次，并不是對庸俗的妥協，而是智慧的選擇。如此，則需要特殊道德與共同道德作為標準來源。作為一個特定的共同體，在此限定為民族國家，它是法律存在的特殊土壤。法律的正當性如果要求為共同體的成員所接納,必然要求根植和符合于形成于共同體生活中的特殊道德，盡管不是所有的法律都與道德相涉,如我們可以發現現代生活的日益分工和流程的復雜，部分法律成為價值無涉的領域，比如某些技術性法規與程序性法規。但法律的本質在于權利與義務的分配，分配必然涉及評價標準，而評價大多都是價值判斷，道德必然包含在內。所以這一部分可以排除，并不足以消減法律的正當性評判的重要意義。

首先，共同道德必須包含在共同體法律的評價標準當中，并且具有強制性。因為它是所有共同體構成的基本條件，法律作為社會之法，必然以這些規定為己任。從這一層面，任何法律的正當性都是必然的，否則，法律不僅不應當而且也不可能長期存在。只是，對于共同道德的原則與規則，美德的具體含義沒有獲得過哲學上的歸納。何者為共同道德之內涵？在米爾恩看來，人權是共同道德的法律表現形式。但如果僅僅經過這一轉換,我們評價共同體法律就具備最低限度標準，即從“人權”的內容是否在法律獲得體現來進行判斷。然而，這仍然是不足的。因為人權的內涵同樣是一個空蕩蕩的概念，“人之為人的權利”并沒有提供更多的東西。所以米爾恩的共同道德則提出九項共同道德原則，并認為是為社會生活所必不可少的。包括行善，尊重人的生命與公正，伙伴關系、社會責任、不受專橫干涉、誠實的行為、禮貌與兒童福利。[10]而這些原則加上源于康德理論的“人性原則”構成人權的淵源。人權是與有共同道德的要素所規定的那些義務相關聯的權利。我們考察共同體法律是否有正當性，則可以依據這些共同道德原則與人性原則相結合所產生的人權內容進行評價。

共同道德之所以位于第一層次，在于它不僅可以判斷民族國家的法律的正當性，而且也是國際法的。他可以調整國家之間，民族之間，宗教之間，種族之間，個人之間的關系，是最為基本的道德評價標準。任何一部法律（包括條約）如果違反，則在道德上必然無效。人們沒有服從他的法律義務，它本身也不具備存在的正當性。同時，共同道德對于特定共同體的道德體系的缺陷進行過濾，因為共同體的道德體系起先都是獨立發展，無法排除由于時間空間與歷史事件的不同而產生一些他們自身認為具有道德性質的“道德”，然而，經過共同道德的評價，這些“道德”帶有瑕疵的，或者說不成其為道德。道德必須本身是正當的，共同道德則是高層次的評價標準，可以檢驗特殊道德的本身有否瑕疵。

其次,特殊道德是最為關鍵和現實的道德評價標準來源。我們可以從有序型道德與改善型道德分別討論他們與法律的關系。

有序型道德與共同道德是重合的，但這種重合的意義并不是說他們內容是重合的，而是他們的功能是重合的。有序型的特殊道德是共同道德放在特定共同體的歷史文化傳統，政治經濟制度，地理生物氣候中所源發的具體形式。那么它們對于法律正當性的評價是否就是重復的呢？這顯然有異：共同道德是站在該國家以外的普世立場來評判，而在特殊道德則是立足于法律根植的社會土壤來評斷。前者證明法律在世界背景下的正當性，而后者則說明法律是否符合本土的民意民情，道德倫理。“法之為善法”，是前者的結果；“法之為良法”，則是后者的側重點。善法是法為正義之法，合于人權之最低要求；良法則是善法，不僅僅是善，而且可堪實現，合于本土，滿足實踐性要求。

有序型道德為法律所必需，它往往構成一國法律實質內容，通過法律賦予強大力量保障的強制性，實現道德法律化。特殊性道德為這些法律提供了正當性支持，這種力量的運用有了正當的目的。這也同時回答了我們會發現對于法一無所知的人們卻會不違反法律的現象，因為這種道德自覺和法的內容自始是合一的，“從心所欲而不逾矩”，即使對法毫無知曉。

改善型道德則是相對特殊的一部分。他與法律的關系存在流動性。法律與道德重合的部分，必須部分是有序性道德，而還有一部分就是改善型。這部分內容經歷道德的評價不可以簡單的正當性與否來結語。因為它的目標在于改善社會的現存境況，他所提出的道德要求并不一定就適宜這個社會的發展，適宜定入法律。可以說這兒是法律道德化與道德法律化的邊界，互通有無，各有進出。法律道德化是指為法律調整的內容退出法律界域而進入道德領域，道德法律化則經過道德評價認為需要法律來調整的道德事項進入法律領域。法律的正當性評價不僅僅是一個單一的固定的，而是流動標準。法律道德化的理由應當如下：道德要求法律化是負效益或者是沒有效益的，在何種情況下會有這種情形呢？道德要求過高，無法實現一致適用，這是最典型的，人們觀念改變，認為道德本身是一種不道德，法律化反而會損害社會幸福;該道德不屬于特殊道德，實為抱負道德；雖是改善型道德，但是法律力量有限，如果維護她則不利于更為需要的利益目標的實現。總之，法律道德化必然是基于法律與道德各自調整作用模式的不同而所作出的成本效益的分析結果。反演之，則道德法律化，同樣需要慎重。道德法律化無疑可以增強法律的正當性支持，但必須了解這種方式的局限性。如前所述，道德法律化需要考慮法律的一致性與強制性特征，這些與道德的自身特征要區分開來。所以，運用道德評價標準來賦予法律正當性的時候，正當性并不是無限制的上揚就必然是一部良法，而要看到法律的實踐要求，良法為本。所以，法律的正當性評價固然需要抱有理想氣質的更高的“善法”的追求，但是，必然而且首先需要注重現實情懷的“良法”宗旨。而在現實層面，良法更是優于善法之求，改善型道德固然目的在于求得社會之善，但一旦法律化則需要耗費司法資源。道德法律化之本意在于該道德要求是為社會生活之必需，隨著社會經濟文化與人們智識的發展與變遷，道德要求也是趨之以進。所以何謂必需？除共同道德與特殊道德的要求相對穩定以外，改善型道德的一部分隨時代演進，或法律化或者退出，都以“必須”為準。“必須”當隨時以進，道德法律化的正常形態應當是耗費最少的司法資源確立社會急需的權利義務的新的格局，符合道德的時代要求.法律規范制度的目的應當是“強化與確使人們對一個健全的社會所必不可少到的道德規則的遵守。”[11]法律正當性的評價也應當以次為界。在改善型道德標準上要求過高的物極必反往往產生法律的空置。

法律與道德的關系上，區分抱負道德，共同道德，特殊道德的方式并不就足以完全結決對于法律的正當性的評價問題，僅僅是經標準予以細化，只是對于法律的道德評價有一定的清晰。對于評價法律所得出的結果，我們如何看待這種與道德體系不是一定一致的結果，就有必要理性的分清這條規范的道德評價標準：如果違反或者沒有滿足共同標準，無效，不具有正當性；如果違反或者沒有滿足特殊道德的有序性道德，同樣無效;在面對違反或者沒有滿足改善型道德時，我們必須警惕是否為自己所處時代必須，如果缺乏這方面的規定而導致有失公平的結果并不意味著法律不具有正當性，而要觀察這種道德本身的性質以及如果給與法律化的成本收益結果。至于抱負道德，我們必須牢記能夠對于一條普遍一致適用的法律規范乃至法律整體的道德評價標準本身必須是具有社會普遍性的道德標準，否則是無效的評斷，對于立法不可以產生影響。實際上，在法律的形成制度上首先就滿足了這一要求：民主參與立法。所以可以說，法律的制定采取民主方式就排除制度遭受個人抱負道德的侵害，同時也是將共同道德與特殊道德的評價寓于制度形成之中。但是任何民主都可能產生惡的制度，所以在法律形成與法律內容來進行道德性評價是必要的，以便及時修正。

由此，服從的背后，法律的生命在于它的正當性，當我們運用的道德評價標準對法律的正當性給與完全確認的時候，法律義務成為道德義務，這時我們的服從是最大限度的自由：不受干預的消極自由與發揮自身才能的幸福生活的肯定自由。但是，顯然，并不具有一蹴而就的完全符合正當性的法律，即一部完美的法律。由于社會發展和理性認識的自我局限，道德的評價標準從基本的功能作用上而言是批判性質的。他有助于我們看到法律的理想與現實的差距并推動人們去不斷完善法律。在這個過程中，人類的道德意識愈發清晰，對于公平或者正義這類詞匯將有越來越精致的理解，同時法律也會回應著走向法治之圖。但可以肯定的是，人類的道德多樣性絕對的將要作用于法治的圖景，人類沒有完全一樣的特殊道德，必然會沒有一樣的法治，而人類有最低限度的共同道德，我相信，必然會有一個最弱意義的全球共同體的人權與法治產生。這是道德所給與我們的一點啟示，盡管太陽還沒完全越出地平線，但是人類共同法律文明的光線已經在遠處出現，盡管這片土地上有不同的身影，但他們都會有一方堅實的安全的法律之地供其幸福的忙碌。

 

 

參考文獻：

[1] [英]A.J.M 米爾恩：《人的權利與人的多樣性----人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，96年版，35頁。

[2] [美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社99年版，371頁。

[3] [英]A.J.M 米爾恩：《人的權利與人的多樣性----人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，96年版，38頁。

[4][英]A.J.M 米爾恩：《人的權利與人的多樣性----人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，96年版，45頁。

[5] 費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社，99年版，50頁。

[6] [美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社99年版，370頁。

[7] [英]A.J.M 米爾恩：《人的權利與人的多樣性----人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，71頁。

[8] [美] E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社99年版，373頁。

[9] 彭誠信：《從利益到權利----以正義為終結與內核》，載于《法制與社會發展》2004年第2期。

 

[10]  [英]A.J.M 米爾恩：《人的權利與人的多樣性----人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，57頁。

[11] [美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社99年版，379頁。