合同，本是民法上的概念，以平等協商、意思自治為其根基，理論上與傳統的權力無法結合。然而，隨著當今政府職能由管理型政府向服務型政府的轉變，命令服從式的管理模式越來越顯示出其局限性，迫使行政主體越來越多的關注民主、協商，而非強制的方式。結合了行政上的管理性和民事法上自主性特點的行政合同正是在這樣的背景下產生的。然而，由于我國相關法律并未就其糾紛解決機制予以明確規定，司法實踐中由于行政合同引發的訴訟面臨諸多困境，其中訴訟模式的選擇就是其一，有的法院作為行政訴訟在行政庭審判，有些則作為民事案件在民事庭處理，顯得隨意而混亂，本文將就這問題作一初步探討。

一、行政合同的界定

行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。行政合同具有以下特征：

1.行政合同當事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權，行政機關憑借國家賦予的優越地位，通過合同的方式行使行政管理權。

2.行政合同簽定的目的是為了行使行政管理職能，實現特定的國家行政管理目標，如為了公共建設的需要而征用農民土地等。簽定行政合同是執行公務的一種手段，最終目的是為了實現國家利益或公共利益。

 3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。這與單方行政行為僅有行政主體一方的意思表示即可成立不同，雙方行政行為須以雙方意思表示一致為前提，這是行政合同的精髓之所在，是區別于行政處罰、行政強制措施等單方行政行為的重要標志。

4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權。行政合同中當事人并不具有完全平等的法律地位，行政機關可以根據國家行政管理的需要，享有監督權，并可單方面的依法變更或解除合同，而作為另一方當事人的公民、法人或其他組織則不享有此種權利。這是行政合同與民事合同的最顯著的區別。

從行政合同的上述特征不難看出，要判斷一合同是否為行政合同，可以從以下方面界定：一是主體標準，即行政合同當事人中一方必定是從事行政管理、執行公務的行政主體；二是職權標準，行政主體是否在合同中享有某些特權，如監督權、合同變更權、解除權等；三是可訴標準，這是相對于行政主體內部合同而言的，如甲機關委托乙機關執行某項公務，這并不是本文所要討論的，可訴的行政合同必須是對行政相對人的權益產生影響的外部行為。

二、行政合同訴訟模式選擇

1、行政合同糾紛不應采取民事訴訟模式

首先，行政合同糾紛采取民事訴訟模式不符合我國訴訟模式劃分規則。我國民事訴訟法明確規定人民法院受理公民之間、法人之間及其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，而行政合同訴訟顯然不能歸入此類。民事訴訟基于平等主體權利義務關系的模式構造并不能完全適用于行政合同訴訟。

其次，行政合同的民事訴訟模式不能體現行政合同的內在價值和特點，在實踐中易引發混亂，使得很多行政合同糾紛無法得到圓滿解決，公共利益和個體利益無法得到兼顧。如實踐中涉及國有土地轉讓的合同爭議，有些地方法院作為民事案件受理，審理中遇到諸多障礙，因為土地轉讓合同的履行包含了許多行政行為，這些行政行為是否合法，必須經過行政訴訟程序來進行確認，最終法院只能裁定駁回起訴，讓當事人再另行提起行政訴訟，無疑增加了訴累。

最后，將行政合同訴訟納入民事訴訟也不符合我國大陸法傳統。如根據我國臺灣地區《行政訴訟法》的規定，有關行政合同爭議由行政法院處理，澳門地區《行政程序法》也有類似規定，這也是大陸法國家或地區的通常做法。

2、行政合同糾紛采取行政訴訟模式面臨的困境及重構

首先在受案范圍上，行政合同糾紛納入行政訴訟受案范圍缺乏直接的法律依據。最初，我國是將行政合同糾紛明確排除在行政訴訟受案范圍的，如1991年6月11日最高人民法院做出的《關于貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）》第一條將行政訴訟受案范圍限定在具體行政行為，即“國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。由于行政合同不是具體行政行為，由此引發的糾紛被排除在行政訴訟受理范圍之外。隨著2000年3月10日開始實施的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》，這一情況有所改變，該解釋取消了具體行政行為的定義，從反面規定了行政訴訟的受案范圍，除明確排除的外，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，均可以提起訴訟。然而由于行政合同所表現出來的與傳統行政行為的差異性，甚至引起了其是否屬于行政行為的爭論，導致行政合同糾紛訴訟模式的混亂，正如本文開頭所述的一樣，有些按照民事訴訟模式，有些則按照行政訴訟模式，造成同一法域內的不統一。因此，受案范圍上予以明確顯得尤為重要。

其次從訴訟當事人角色定位上，現行《行政訴訟法》無法包容行政合同訴訟。現行行政訴訟以審查單方行政行為合法性為立足點，側重保護行政相對人的合法權益，行政機關只能作為被告應訴，是一種單方的訴訟構造。這是建立在傳統認識中，行政主體處于優勢地位，具有行政處罰權，往往可以通過行政命令使行政相對人服從，否則則處以行政處罰。行政主體這種優勢地位決定了她不需要主動提起訴訟，因為在中國普遍認為，行政權比司法權更易執行，也更強勢。然而隨著全球一體化的發展，這種狀況正在逐漸改變，行政主體越來越愿意通過司法途徑來尋求行為的正當性。行政合同，作為平等協商的產物，行政主體的優勢地位被弱化。行政合同訴訟以保障相對人的利益為基點，兼顧公私利益，基于公益維護和訴訟效率的需要，應當允許行政機關對行政相對人提起訴訟，提出賠償、繼續履行、恢復原狀、支付違約金等訴訟請求，更好地實現公共利益與個人利益的統籌兼顧。

最后，目前一般行政訟訴的訴訟規則也不能完全適用行政合同糾紛。如在舉證責任的分配上，《行政訴訟法》第三十二條規定，行政主體對作出的具體行政行為負有舉證責任。然而在行政合同糾紛中，這一點顯然不能完全適用，如在追究行政主體一方違約責任時，應按照“誰主張、誰舉證”的一般證據規則，由行政相對人舉出對方違反行政合同義務的證據，如果此時仍由行政主體對其已經完全合適履行合同義務承擔舉證責任顯然不符合訴訟原理，且可能對公共利益造成損害。另外，在行政訴訟不適用調解的規則上，行政合同糾紛也應區別對待。目前行政訴訟不適用調解主要針對行政權的不可處分性，但行政合同訂立的前提之一就是行政主體擁有法定權限內一定的自由裁量權，對其代表的利益可以有一定的處分權，可以協商，這也是行政合同存在的基礎。因此，在行政合同糾紛中，對于行政主體可以處分的權限范圍內，在雙方自愿和不損害公共利益的情況下，法院應當可以調解結案。當然，由于行政合同訴訟畢竟與傳統的行政訴訟存在差異，因此我們在行政訴訟法修改時，應當在一般行政訴訟規則外創設適合行政合同糾紛特有的規則，可以另設一個章節予以規定。