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試論正當(dāng)化行為：被害人承諾

摘要：隨著近年來訴訟和解、恢復(fù)性司法等研究熱點(diǎn)在我國的興起，與之相關(guān)的被害人的自主權(quán)行使越來越為我國的法學(xué)界所關(guān)注，被害人承諾便是其中的重點(diǎn)。目前刑法總論內(nèi)容中的正當(dāng)化行為之被害人承諾，仍是我國刑法立法中的盲點(diǎn)。試論被害人承諾的內(nèi)涵、理論依據(jù)以及適用的限定性條件，提出筆者對(duì)我國刑事立法完善的一點(diǎn)建議性思考，是本文撰寫的所愿。

關(guān)鍵詞：被害人承諾   被害人自主權(quán)   阻卻違法性

為了得到自由，我們才是法律的臣仆。

                                ??【古羅馬】西塞羅

有這樣一句經(jīng)典的法律格言：承諾的行為不違法。隨著刑事領(lǐng)域理論的發(fā)展，被害人承諾這個(gè)話題也越來越為人們所關(guān)注和思考，其涉及到公民私權(quán)與國家、社會(huì)公權(quán)的界限劃分和價(jià)值選擇，所以早已為西方刑法理論所關(guān)注和爭論，而我國刑法學(xué)界對(duì)被害人承諾這一話題卻少有研究。筆者認(rèn)為可將被害人承諾與早已為我國刑法理論和立法承認(rèn)的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一起，列為刑法總論中的排除犯罪性行為（正當(dāng)行為）的內(nèi)容，有其相當(dāng)?shù)难芯績r(jià)值。[①]

一、被害人承諾之內(nèi)涵

被害人承諾，在一定意義上等同于被害人同意，是指具體法益所有人對(duì)于他人侵犯自己可以支配的權(quán)益所表示的允諾。[②] 被害人承諾的行為是指行為人在被害人同意的前提下實(shí)施的損害被害人利益的行為。雖然這種行為會(huì)給被害人的利益帶來損害,但行為人對(duì)此不承擔(dān)刑事責(zé)任。

被害人承諾的行為是外國刑法理論中研究較多的一個(gè)問題,早在古羅馬，烏爾比安在學(xué)說匯纂》第47卷中就提到了“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”,后來這句法諺發(fā)展成為了“得到承諾的行為不違法”的經(jīng)典刑法格言。“自古以來,被害者的承諾給犯罪的成否以重大的影響,而且事實(shí)上,被害者的承諾歷來是作為犯罪阻卻事由,特別是違法性阻卻事由的一種由來予以論述的。”[③]按照字面上的解釋，如果行為人的行為得到了被害人的承諾（同意），那么，該行為就不違法。但事實(shí)上，法律格言的適用不僅不能依照其文字去執(zhí)行，而是常常要受到一定的限制，而且在不同的國家和地區(qū)，刑事立法和刑法理論對(duì)于該格言的認(rèn)識(shí)和反映也并不一致。

二、中外比較法規(guī)定

（一）大陸法系國家刑法中的被害人承諾

大陸法系國家中，意大利及我國澳門特別行政區(qū)刑法典，均將被害人承諾作為法定的正當(dāng)化行為，在刑法典總則中明確予以了規(guī)定。[④]

但是，多數(shù)國家的刑法典總則并為對(duì)被害人承諾的行為予以明文規(guī)定，而在刑法分則規(guī)定的部分具體犯罪中，大多數(shù)大陸法系國家卻一般都有關(guān)于被害人的承諾的規(guī)定，只不過，不同具體個(gè)罪中的被害人的承諾的法律效力卻大相徑庭。其中，有的是違法阻卻事由，如德國刑法典第266條關(guān)于傷害罪中的被害人承諾的規(guī)定“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風(fēng)俗為限”；有的不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構(gòu)成要件符合性，如日本刑法典第130條規(guī)定的侵入住居罪中住居者的承諾等；還有的僅僅規(guī)定了刑罰的減輕事由，在許多同時(shí)規(guī)定有墮胎罪和同意墮胎罪的國家的刑法典中，同意墮胎罪的法定刑較之墮胎罪為輕。

此外，還有部分大陸法系國家，對(duì)于被害人承諾，在刑法典中完全沒有作任何規(guī)定，其中有關(guān)問題，則是完全交與了刑法理論來解決。例如，在法國，由于刑法的公法特征和法國刑法典第65條規(guī)定的原則，認(rèn)為只有當(dāng)可適用的法律或當(dāng)案件可被等同于“承認(rèn)合法”時(shí)，同意才被允許，因而與過去的法律一樣，1994年《法國刑法典》沒有關(guān)于同意的規(guī)定。

（二）英美法系國家刑法中的被害人承諾

在英美法系的國家和地區(qū)中，英國基本上是個(gè)案?jìng)€(gè)辦、根據(jù)不同情況依判例處置之。如在英國刑法中，很多侵犯人身罪，例如強(qiáng)奸罪、襲擊罪和傷害罪，如果被害人作出了有效的同意，便不能構(gòu)成犯罪，因?yàn)椤傲鲃?dòng)在社會(huì)中的人們將自己置于可能發(fā)生相互身體撞碰的狀態(tài)中，這本身就是一種默認(rèn)，所以，日常生活中有許多身體的觸碰并不引起訴訟。沒有人起訴諸如在超市、地鐵站或繁華擁擠大街上的觸碰，也沒有人起訴在聚會(huì)上手被友好的相握或者背上被得體的拍一掌。雖然上述情形被視為默許的例外，但是在今天更多的被看作是屬于一種共同的特許，這種特許包括在日常生活中人們一般認(rèn)為可接受的所有身體的接觸。”[⑤]

而與英國刑法對(duì)于被害人同意的性質(zhì)及其法律效力的態(tài)度所不同的是，現(xiàn)代美國刑法一般認(rèn)為，被害人同意（consent of the victim）不能作為犯罪人進(jìn)行合法辯護(hù)的理由。[⑥]但是，在有些以“違反被害人的意志”為構(gòu)成要件的個(gè)罪中，這些案件中如果行為是被害人同意實(shí)施的，就不能以犯罪論，包括強(qiáng)奸罪和盜竊罪等等。另外，美國《模范刑法典》第2.11條對(duì)被害人的承諾作了明確詳盡的規(guī)定，但它同時(shí)也強(qiáng)調(diào)被害人的承諾必須是有責(zé)任能力的人在排除欺騙、誤解的情況下自愿作出的。

我國香港地區(qū)的刑法將“被害人同意或原諒”作為一種合法的辯護(hù)理由用于強(qiáng)奸案件、暴力威脅和毆打案件中。有時(shí)出于法律所保護(hù)對(duì)象的特殊性，在一些與某種特定對(duì)象有關(guān)的犯罪中，被害人的承諾便不能成為被告人的辯護(hù)理由，如根據(jù)香港《刑事罪條例》第 129條第 2項(xiàng)之規(guī)定：為了保護(hù)被拐買的婦女，凡將婦女運(yùn)入或輸出香港賣淫的，該婦女的同意不得成為被告人的辯護(hù)理由。可見，被害人的承諾這一辯護(hù)理由并不能適用于所有的犯罪，而且有時(shí)還會(huì)適得其反。例如在“亂倫罪中，女方的同意不僅不能作為男方的辯護(hù)理由，而且，如果女方年齡在 16歲以上，她的同意反而會(huì)成為她本人犯有亂倫罪的證據(jù)。”[⑦]

總體上看，雖然不同國家和地區(qū)的刑事立法對(duì)待“被害人承諾的行為”態(tài)度有所不同，但多數(shù)還是將其有條件地作為一項(xiàng)阻卻違法事由對(duì)待的，不過在涉及生命、健康的問題上，大都采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（三）我國大陸刑法中的被害人承諾

我國刑法在排除社會(huì)危害性的行為中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但在刑法理論和司法實(shí)踐中，也承認(rèn)還存在其他一些形式的排除社會(huì)危害性行為，如正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為；執(zhí)行上級(jí)命令的行為；依照法律、法令的行為；被害人承諾的行為等，只是在理論上對(duì)這些行為的研究還比較薄弱。

值得注意的是，近來，有學(xué)者指出，我國大陸刑法分則的規(guī)定有被害人承諾的體現(xiàn)：“從刑法分則的規(guī)定看，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪等案件中如果被害人同意則不能構(gòu)成這類犯罪；經(jīng)被害人同意的殺人、傷害等應(yīng)從寬處罰；而在奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問被害人是否同意，對(duì)行為人都應(yīng)該以相關(guān)罪論處。”[⑧]

筆者對(duì)這種觀點(diǎn)表示贊同，依據(jù)被害人的承諾，將其對(duì)刑事責(zé)任的影響分為決定有無、決定大小和不產(chǎn)生影響，是比較合理的，也合適的考慮了各種權(quán)利的價(jià)值選擇。

三、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)

關(guān)于被害人承諾行為阻卻違法性的理論根據(jù)，刑法學(xué)界主要有麥茲格爾的“利益虧損原理”(亦稱虧損法益說)和李斯特的“目的說”之爭。“利益虧損原理”認(rèn)為，被承諾人把自己所屬的利益的保護(hù)權(quán)自愿放棄，把侵害性變?yōu)榉湃涡裕⒔?jīng)國家承認(rèn)或默認(rèn)，被視為正當(dāng)行為。“目的說”認(rèn)為，被害人承諾的行為只要符合國家要保護(hù)的公共福利、生活秩序等有關(guān)倫常道義的法的合理性、目的性，就阻卻違法。[⑨]

筆者認(rèn)為，被害人承諾正當(dāng)化的根據(jù)，事實(shí)上可以用被害人承諾為什么可能存在來解釋。這里就要談及刑法的謙抑性了。德國學(xué)者耶林指出：“刑法如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”正是基于刑法機(jī)能的這種兩重性，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法所追求的價(jià)值目標(biāo)。這就要求刑法只能在其他法律措施都不能奏效時(shí)才能動(dòng)用。

現(xiàn)代社會(huì)，公民個(gè)人的權(quán)利日益得以重視和強(qiáng)調(diào)，調(diào)整公民個(gè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私法逐漸發(fā)達(dá)起來，而刑法作為公法，其作用僅限于維持社會(huì)必要的生存條件。[⑩]因此，刑法的謙抑性就要求刑法對(duì)社會(huì)生活利益的保護(hù)必須要恰如其分的介入。刑法所保護(hù)的法益是經(jīng)過刑事法律上的選擇，那些對(duì)社會(huì)來說最重要最有意義的利益才能成為刑法法益。

被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)是因?yàn)楸缓θ藢?duì)自己有權(quán)支配和處分的利益自動(dòng)放棄了刑法保護(hù)，有權(quán)性意味著被害人基于自由權(quán)對(duì)利益的處分不侵害其他社會(huì)成員和社會(huì)生活共同利益，即被害人有權(quán)行使自身權(quán)利。“在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷所行使的自主與自由權(quán)。這一法律的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國家對(duì)公民自主自由權(quán)的干涉。”[11]對(duì)涉及個(gè)人自身的權(quán)利，被害人若放棄則對(duì)刑法所保護(hù)的其他法益并沒有侵害，即沒有造成刑法上的不利益，所以刑法不宜介入。

總之，一般而言，被害人對(duì)自己所擁有的合法權(quán)益有處分的權(quán)利，只要這種承諾不會(huì)侵犯社會(huì)公共利益或他人的利益。得到被害人許可損害其利益的行為，雖然客觀上會(huì)給被害人帶來一定的損害，但實(shí)際這是被害人對(duì)自己權(quán)利或利益的一種放棄，所以出于對(duì)被害人自身權(quán)利的尊重，這種行為被認(rèn)為不具有社會(huì)危害性，實(shí)施這種行為的人由于基于某種合理、合法的目的和動(dòng)機(jī)，也不存在主觀惡性的問題，因此在追究刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)充分考慮。

四、被害人承諾行為的限定性條件

不同于私法，刑法所保護(hù)的法益是基于社會(huì)生活秩序、道德倫常而對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡、選擇的結(jié)果。刑法的目的不是單純保護(hù)某一種利益，而是一種能使整體利益最大化的那部分利益。所以，如果當(dāng)刑法所保護(hù)的各種法益發(fā)生沖突時(shí)，刑法的公法性應(yīng)當(dāng)首先被考慮。也就是說，刑法領(lǐng)域縱然承認(rèn)存在被害人承諾這種個(gè)人自由權(quán)的行使，但這種權(quán)利的行使不能違背刑法所要保護(hù)的整體利益，如果兩者發(fā)生沖突，被害人承諾放棄的權(quán)利就必須屈從于刑法所要保護(hù)的整體利益。此時(shí)，刑法的公法性權(quán)力是凌駕于被害人自由決定權(quán)之上的。所以，在刑法領(lǐng)域被害人承諾若要成立就必須滿足以下若干限定性條件。

1.      主體條件

這主要就是指被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。[12]也就是說，在作出承諾行為時(shí)，承諾人能明確認(rèn)識(shí)到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是承諾者不僅要理解行為本身，而且必須理解行為的范圍和結(jié)果。

對(duì)于承諾能力的判斷，在理論上存在爭議。Samson、Lenckner等德國學(xué)者以刑法的判斷應(yīng)與民法相同為理由，主張對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害的同意，被害人必須具有完全行為能力，才能認(rèn)為其有承諾能力。[13]而我國學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，對(duì)于其是否應(yīng)達(dá)到一定的年齡則存在分歧。有的認(rèn)為年齡可不作考慮，而有的則認(rèn)為關(guān)于年齡的規(guī)定，刑法上有規(guī)定的，應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)；如果刑法沒有規(guī)定，應(yīng)以民法中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。

2.主觀條件

主觀條件應(yīng)當(dāng)分別從被害人和行為人兩方面考察：

（1）被害人方面的主觀要件。這一點(diǎn)在被害人承諾成立條件中是最為基礎(chǔ)的。所謂真實(shí)，是指承諾是被害人自由，內(nèi)心的真實(shí)意思表示，不存在意思缺陷。也即承諾是在被欺騙、被威脅、被強(qiáng)制的情況下做出的，在刑法上是無效的。如“違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪構(gòu)成的要件之一，如果該婦女同意，就是通奸行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但這種同意應(yīng)當(dāng)是婦女自愿作出的，即在沒有外界壓力的情況下自由表達(dá)的意志。

真實(shí)意思表示是正面來說的，反過來說，被害人作出承諾必須出于正當(dāng)?shù)哪康暮蛣?dòng)機(jī)，即不能危及社會(huì)公共利益或他人利益，否則，不阻卻違法性。如果承諾人出于獲取巨額保險(xiǎn)金的目的而承諾行為人毀壞自己的部分財(cái)產(chǎn)，不僅不阻卻違法性，而且承諾人已構(gòu)成了保險(xiǎn)詐騙罪。

（2）行為人方面的主觀要件。這就要求行為人必須對(duì)被害人的承諾有明確的認(rèn)識(shí)，即而不是出于主觀想象誤認(rèn)為有被害人承諾行為存在。如果由于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤誤認(rèn)為有承諾行為存在，而對(duì)被害人的利益造成損害的，不完全阻卻違法性，僅可作為減輕處罰事由對(duì)待。

行為人除了對(duì)被害人的承諾有明確認(rèn)識(shí)外，對(duì)被害人權(quán)益的損害也應(yīng)在承諾的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻違法性。

3.時(shí)間條件

被害人的承諾一般發(fā)生在行為前或行為時(shí)，但在特殊情況下，可以發(fā)生在行為后。各國刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，被害人承諾必須發(fā)生在行為前或行為中，結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，且行為前所作的承諾必須至行為時(shí)尚未撤銷，方使承諾有效。持這種觀點(diǎn)最有力的根據(jù)是認(rèn)為，行為后法益已遭侵害，行為已構(gòu)成犯罪，而且刑事訴訟是國家行為，提起訴訟屬于公權(quán)，被害人不能對(duì)公權(quán)進(jìn)行干涉。

4.承諾行為的范圍限定

很多國家的刑法雖然規(guī)定被害人承諾行為的阻卻違法性，但卻給予其嚴(yán)格條件的限制，這首先體現(xiàn)在承諾行為的范圍上，即被害人作出承諾的法益并非在任何時(shí)候都不違法，如對(duì)基于被害人同意的傷害是否阻卻違法，盡管有的國家持肯定態(tài)度，但也有的國家在刑法上明文規(guī)定要追究刑事責(zé)任。一般認(rèn)為，被害人的承諾只限定于個(gè)人能讓于和支配的利益，對(duì)于國家或社會(huì)的公共利益不應(yīng)包括在其承諾的范圍內(nèi)。當(dāng)個(gè)人利益與公共利益結(jié)合在一起的時(shí)候，個(gè)人利益可以承諾，公共利益則無權(quán)承諾。

五、結(jié)  語

被害人承諾在西方早已有了漫長的發(fā)展史，而在我國其理論發(fā)展還比較貧乏，法律制度發(fā)展更是無從談起。但這并不表示被害人承諾離我國的刑法實(shí)務(wù)很遙遠(yuǎn)，隨著我國法治的不斷深入發(fā)展，私法的意思自治觀念逐漸深入人心，我們更應(yīng)當(dāng)將被害人承諾納入刑法研究的重點(diǎn)，將其立法化，使得其能夠充分發(fā)揮其對(duì)定罪量刑的作用，從而更加完善刑法體系。