內容摘要：參與分配是《執行規定》確定的一項重要制度。因其與破產制度在價值及功能上的重疊致使其在制度設計上和實踐運作中都呈現出很多的異化現象。針對這些異化現象，在借鑒臺灣地區的立法經驗基礎上本文提出幾點明確的完善措施。

關鍵詞：參與分配；分配表異議；分配表異議之訴

 

參與分配制度是指在執行程序開始后，法定期間前，他債權人發現同一債務人的全部財產不足以清償全部債務時，向法院申請加入已經開始的執行程序，要求使債權公平受償的制度。參與分配制度建構的前提是：債務人的全部財產是所有債權人的共同擔保。如果債務人逾期不履行債務，債權人可以通過訴訟程序確認債務人的清償責任，滿足債權。當其中一個債權人已經向法院申請執行債務人的財產就意味著其他債權人的債權受到削弱。當債務人的財產能夠滿足所有債權時，發生爭執的可能性微乎其微，但是如果債務人的財產不能滿足所有債權人的請求時，就會發生利益的合理分配的問題。可以說，參與分配制度的建立使得債權人的利益在一定程度上得以維護，部分解決了執行難的問題，但是該制度的設計以及實際運作中出現很多的問題，不可避免的引發對其重新思考。本文擬對其缺陷加以探討，并提出相應的完善建議，以期對強制執行制度的重塑有所裨益。

一、參與分配制度的缺陷

根據我國法律，全民所有制企業的破產還債程序適用我國企業破產法的規定，具有法人資格的集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的破產還債則適用民事訴訟法的規定。顯而易見，我國采取的是有限破產主義。基于適用的限制性，我國設立參與分配制度目的在于彌補我國破產法僅適用于法人，而不適用于自然人和其他非法人組織。可以說，參與分配制度的建立是基于功利主義而建構的一種權宜制度。但是隨著市場主體的多元化和利益紛爭的多層次化，參與分配制度無論是在制度上還是在實踐中都表現出一定的制度異化。這種異化主要體現在以下幾個方面：

第一，申請參與分配的前提條件難以實際操作。債權人要想知道申請參加到他人已經開始的執行程序中，他就必須知道針對該債務人的執行程序已經開始，同時還必須知道債務人的財產足以清償所有的債權。那么，申請參與分配的債權人如何才能知道債務人的財產不能清償所有債權？又如何才能知道針對該債務人的執行程序已經開始呢？在我國，市場主體的完善的財務公開制度并沒有建立起來，而且法院的裁判公開范圍具有一定的局限性。同時，基于民事訴訟的啟動的被動性，法院有時不能獲知其他的債權人，而且法院也沒有義務向其他債權人告知執行程序啟動，這樣就造成了先債權人和他債權人的信息不對稱性。因此可以說，他債權人的利益在程序啟動上就受到制度的規制。雖然后債權人可以冀望于條件成就時再向債務人主張權利，但是債務人還債能力因先期支付而受到限制，從而減弱了償還后債務人的債權的潛在性。因此，我國的法律對所有的債權人未盡公平保護之責。

第二，執行程序舉證責任的先期既定性對先債權人施加了過重的負擔。執行申請要想獲得法院的認可，申請執行人（先債權人）必須向法院提供證據加以證明，否則法院不會支持其申請。執行申請人承擔著執行程序正當性的舉證責任。為了使執行程序獲得正當的認可，債權人必然費勁周折證明債務人有可供執行的財產，特別是被執行人是面臨破產的企業集團時，舉證證明其財產狀況甚是艱難。但是根據我國參與分配的平等主義，先債權人沒有優先受償權，而是和后債權人按照比例平等受償。這樣只要后債權人證明其有合理的執行名義，就可以與先債權人同等受償。先債權人付出諸多的精力和周折卻要面臨后債權人的利益分羹，不但造成參與分配的債權人無償分享先債權人的勞動成果，實際上由于先債權人業已支付的成本而造成實質上的利益不均衡，而且有促使正當債權人之外的人利用參與分配詐欺不當利益之虞，同時也減弱了先債權人啟動執行程序的程序主動性。

第三，申請參與分配的時間寬泛弱化程序安定性。根據《執行規定》第90條的規定，參與分配的申請必須在執行開始后，被執行人的財產清償前提出。在被執行人的財產清償前，后債權人隨時可以提出參與分配的申請，這樣后債權人申請參與分配的時間具有不確定性，同時由誰來申請參與分配也是不確定的。在國外，不僅有執行根據的債權人可以申請參與分配，而且無執行根據的債權人也可以申請參與分配；在對債務人的債權執行中，不僅債務人的債權人有權就執行所得申請參與分配，而且第三債務人的債權人也能申請。申請參與分配的主體和執行名義都具有不確定性。不難想象，執行程序啟動后，某后債權人申請獲得認可，法院需要重新制定分配方案，當其他債權人再次申請獲得認可時法院還要重新制定分配方案，先前的分配方案被擱置，這樣不但造成了先債權人利益無法及時實現，而且使得程序不斷反復，虛化執行程序，空洞執行名義，遲延執行程序的終結。因此我國參與分配制度的申請時間的寬泛嚴重制肘著程序安定性的實現和利益的及時分配，無論是對先債權人還是后債權人甚或債務人都是嚴重的負擔。

第四，分配表異議和分配表異議之訴的缺失是參與分配制度無法正常運裝的制度裝置的樞紐性制約。分配表異議有程序上異議和實體上異議之分。程序上異議是指債權人或者債務人對于執行法院制作分配表的方法或程序上的違法事項聲明不服而提出的救濟。實體上的異議是指債權人或者債務人對于分配表所載各債權人的債權存否或分配金額不同意，而向執行法院提出的聲明異議。一般情況下所指的分配表異議是指實體上的異議而言。分配表異議之訴是指債權人或債務人對于分配表不同意，聲明異議，因他債權人或債務人有反對之陳述，致異議未終結者，由聲明異議人對反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟而言。分配表異議和分配表異議之訴是制度化的銜接系統，為債權人或者債務人對于分配表提出異議提供了權利行使空間，對于保障其權利免受不正當的剝奪或者限制提供了制度化的保障。但是綜觀我國的參與分配制度，我國未建立分配表異議和分配表異議之訴制度。這就等于法律賦予其權利，卻未提供制度上的保障措施。當權利失去了保障，該權利的意味也就受到了極大的壓縮或者成為空洞的權利宣言而已。參與分配的許多問題是源于這些相關的保障措施的缺失從而為某些人利用該制度獲得其不正當利益提供制度豁口。

二、參與分配存在缺陷的原因

參與分配之所以在制度上和實際運作中呈現多重異化性，就其根源在于其指導思想的偏差以及立法者制度設計的不周延性。

第一，參與分配在功能上與破產制度發生重復，造成制度上的重疊。在古羅馬時代，破產（一般執行）與強制執行（個別執行）就發生分離，到了現代社會，破產制度與強制執行制度分化的趨勢更為明顯，兩者在社會生活中的目的和功能也逐漸發生變化。這種變化主要體現在破產制度側重于對全體債權人的平等保護，而強制執行制度則側重于對個別債權人的優先保護。破產制度建構的前提是：債務人的全部財產是所有債權人的一般擔保。當債務人的財產不能清償所有債權人的全部債權時，必然要在各債權人之間分配債務人的全部財產。因此法律要求在各債權人之間按照比例平等受償，即平等主義。參與分配制度也是在債務人財產不足以清償全部債權時在各債權人之間公平受償的程序。我國的參與分配是為了彌補我國破產主體的有限性的弊端而設立的，但是利用參與分配制度來彌補破產主體有限性的缺陷卻又有悖于破產制度的商人破產主義向一般破產主義的發展趨勢。因此可以說，我國的破產制度和參與分配制度在功能價值目標上是有所重疊的。這是導致我國參與分配制度采取平等主義的淵源。

第二，參與分配的制度缺陷是立法者的制度設計不周延造成的。參與分配的立法秉承不精致的慣性，賦予了債權人很大的權利行使空間，這樣其有很大的權利選擇和利益保護的余地，但是這也造成了程序的寬泛，秩序的謹慎性受到沖擊，同時也為債務人和某些人合謀詐欺提供基礎。更令人遺憾的是，立法者在設計時完全忽略了參與分配的制度保障措施，造成了分配表異議和分配表異議之訴的缺失，這樣的不周延性不僅僅是制度上的缺陷，更深的是反映了立法者思維的局限性。考察大陸法系的參與分配制度，我們發現這些國家的參與分配制度的救濟措施都很發達。救濟措施的發達是一個國家法治文明進步的重要標尺。但是我國的參與分配制度缺失非常欠缺的，這是制約參與分配制度的現實運用的重要的原因。

三、我國參與分配制度的完善

我國正在制定獨立的《強制執行法》，因此為制度上克服參與分配的弊端提供了良機。依筆者陋見，我國參與分配制度的完善應主要落實到以下幾個方面：

第一，參與分配不再以債務人不能清償債權人的全部債權為前提。我國的參與分配制度目的是彌補破產主體有限性的缺陷，因此以破產法所要求的“資不抵債”作為適用的前提。該標準不但很模糊，而且債務人證明債權人“資不抵債”比較艱難。強制執行制度的功能在于利用公權力為已為確定裁判確認的爭執提供保護的手段，從而保護私權。因此，無論債務人是否能夠清償全部債務，各債權人均可按照申請執行的先后順序獲得償還。因此在重構參與分配制度上應當適當降低該標準，也適當降低債權人的舉證責任。

第二，將參與分配的原則由平等主義變為優先主義。根據《執行規定》第94條的規定：“參與分配案件中可供執行的財產，在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。”因此可以說，我國實際上確立的是有條件的平等主義，即先清償有優先權或者擔保權的債權人的債權，然后按照比例平等受償。受此制約，除特別情形外，先申請查封或先申請強制執行的債權人并沒有優先受償的權利。如前面所述，適用平等主義要求先債權人承擔舉證責任，卻要與后債權人同等受償，不但造成了實質上的利益不平等，而且有助于滋長參與分配的不當利用，削弱先債權人的主動性。為克服該弊端，筆者主張采用優先主義。所謂優先主義是指先為執行申請的債權人，可以優先于其他債權人而受償的制度，也就是說，債權人因查封、扣押、變賣、拍賣等強制措施的先后而依次取得執行標的物的擔保物權，并享有優先于其他債權人受償的權利。優先主義有助于鼓勵債權人盡快了解與債務人之間的債券債務關系，促使債權人及時行使權利，而且也體現成本??利益的相應性。該原則的確立不但可以提高執行的效率而且有助于解決執行難的問題。

第三，明確而詳盡的規定申請參與分配的時間及逾期聲請的法律后果。臺灣地區的《強制執行法》對聲請參與分配的時間根據執行標的的不同而區別對待：執行標的是經過拍賣、變賣者，他債權人應當在執行標的換價之日一日前提出；執行標的物不經拍賣或者變賣者，他債權人應于當次分配表作成之日一日前提出。由此可見，聲請參與分配的時間要大大先于執行程序終結，這樣就限制了他債權人提起參與分配聲請的機會，有助于促使他債權人及時正當的行使權利，即使提起參與分配聲請也為法院的審查留出一定的時間。更為關鍵的是，該法第32條第2款規定：“逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償余額而受清償。如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權余額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。”該款實質上規定了他債權人逾期聲請參與分配的懲罰性措施，即利益的損失，采剩余主義。回溯到我國的規定，我國只是寬泛的規定了聲請參與分配的時間，沒有具體的量化標準，而且缺少關鍵的逾期行使權利的制裁措施。筆者認為我國在制定《強制執行法》時有必要借鑒臺灣地區的經驗，具體規定他債權人聲請參與分配的時間及其逾期行使的后果。

第四，在制度上確立分配表異議和分配表異議之訴。現行的立法未確定分配表異議和分配表異議之訴是因為《執行規定》將聲請參與分配的主體限定為已取得執行名義的債權人，但是又規定享有優先權和擔保物權的債權人有權提起參與分配。這就會發生先債權人對該優先受償人的參與分配聲請產生質疑。因此有必要規定分配表異議和分配表異議之訴。

在執行程序中，債權人高度關注自己的利益，因為他債權人的加入意味著自己利益的無形損失，所以在他債權人聲請參與分配時，首先由法院進行形式上的審查，然而又賦予先債權人或者債務人的異議的權利。分配表異議的構成要件有：（1）須由債權人或債務人提出。(2)須對于債權或者分配金額不同意。（3）須在分配期日一日前提出。（4）須向執行法院提出書狀聲明。（5）聲明書狀應記載法定事項。執行法院對于分配表異議，如果聲明異議不合法，那么法院以裁定駁回；如果聲明異議正當，那么執行法院對于聲明異議經程序上或形式上的審查后，可以直接采用，而應于分配期日征詢到場的債務人及有利害關系的他債權人的意見；如果其不為反對的陳述，應更正分配表而分配；如果其作出反對則允許其提出分配表異議之訴；如果聲明異議不正當的，那么應當予以駁回。

債權人或者債務人在分配期日一日前對分配表提出異議，如因他債權人或者債務人提出反對，未能終結的，若聲明異議人對反對陳述之債權人或者債務人提起的訴訟，則產生分配表異議之訴。可以說分配表異議之訴是分配表異議的程序上分支的演進。分配表異議之訴的構成要件是：（1）須對分配表的異議未終結，如果分配表異議已經終結就應更正分配表而為新的分配。（2）須聲明異議人對反對陳述的債權人或者債務人提起，如果聲明異議人不提起訴訟意味著默認其反對之陳述，不會發生訴訟。（3）須有異議事由。聲明異議者為債權人時對于分配表聲明異議者為債權人時，須以債權存否或金額為事由；債務人對于有執行名義的債權人提起分配表之訴做的事由應以對該執行名義提起異議之訴為事由。（4）須于分配期日起10日內提出，起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴的證明者，即視為撤回其異議的效果，應予駁回。（5）須向執行法院為之。

我國大陸地區并未規定分配表異議和分配表異議之訴，這是造成很多債權人或者債務人不敢利用參與分配免受利益的損害的原因。鑒于臺灣地區的分配表異議和分配表異議之訴的成熟，我國在新的《強制執行法》的制定過程中應該予以借鑒。這是我國參與分配制度完善的關鍵，也是參與分配制度的發展提供了寬闊的空間。