在用人單位與勞動者未訂立勞動合同的情況下，勞動者請求法院確認雙方勞動關系成立時，適用何種舉證責任在審判實務中存在爭議。一般而言，在法律法規未明確規定適用“舉證責任倒置”原則時，應適用“誰主張誰舉證”原則，但資方在證據掌握上存在明顯的優勢，勞動者處于弱勢地位，適用“誰主張誰舉證”原則對勞方存在一定的不公平，對此，筆者認為，確認勞動關系是否成立不能局限于舉證責任的分配，還應結合當事人舉證、質證及庭審中查明的事實情況進行綜合判斷。

筆者所在法院近期審理了這樣一件案件:2008年10月19日下午，王某在揚州某不銹鋼制品有限公司工作（以下簡稱不銹鋼公司）時右手受傷。在申報工傷時，勞資雙方就用工關系問題產生爭議，資方認為雙方不存在勞動關系?，F王某訴至法院要求確認雙方存在勞動關系。本案的爭議焦點是,在沒有勞動合同存在的情況下，如何分配舉證責任。一種意見認為，根據“誰主張誰舉證”的原則，原告主張存在勞動關系應負舉證責任，否則承擔舉證不力的后果；另一種意見則認為，資方較勞方掌控著舉證上的絕對性優勢，從保護弱者角度出發，適用“舉證責任倒置”原則，由資方舉證。勞資雙方是否已形成事實上的勞動關系成為本案的爭議焦點。

在缺少勞動合同這一直接證據的情況下，在法律法規沒有特別規定時應適用“誰主張誰舉證”原則，筆者認為這一基本舉證原則不應違背。我國勞動和社會保障部曾于2005年作出《關于確立勞動關系有關事項的通知》，第二條規定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任?！痹摋l款對舉證責任進行了明確分配，但在審判實務中卻并不是放之四海而皆準的。

上述案件中，原告以被告為其繳納的團體人身險保險單為證據，證明原、被告之間存在勞動關系，被告對此不認可；法院指令被告提交2008年7月1日至12月31日的工資發放表，但被告提交的工資表中無原告，經質證，被告承認該工資表實際形成于2009年1月份，被告對此解釋為公司一般是平時預付工資，到年底做帳，所以工資表形成時間晚于工資實際發放時間。法院據此認為，根據保險法的規定和保險合同的約定，該類保險必須以投保人與被保險人具有保險利益為前提條件，如父母之于子女、單位之于職工，被告為公司，與原告的保險利益應當是基于用人單位與勞動者的特定身份關系而產生的；工資發放表是真實記載工資發放情況的會計憑證，其形成時間理應與工資實際發放時間相符，被告根據法院指令提交的工資發放表的實際形成時間為原、被告發生爭議之后的2009年1月份，跨越了會計年度，既違反了會計法規定，又不符合企業經營常規，故可合理懷疑被告具有以工資表隱瞞事實的意圖。法院最終判決原、被告之間存在勞動關系。原、被告均未上訴。

從本案可看出，在缺少勞動合同這一直接證據的情況下，確認勞動關系成立僅僅依靠法律法規是不夠的，也不能機械地運用舉證責任分配原則，需要結合當事人舉證、質證和庭審中查明的事實情況以及社會常識進行綜合分析，從而逐步發現事實真相，這樣才能在法治制度尚不健全、用工制度比較混亂的雙重背景下，實實在在地保護勞動者的合法權益不受侵害。