一、親屬作證特免權的概念和特征

親屬作證特免權在英美法系國家稱之“婚姻證言特權”，在德國稱作“因個人原因的拒絕作證權”，在意大利被稱為“近親屬的回避權”。不同的國家、不同的地區雖稱法不同，但基本意義并無兩樣，均是指當案件知曉人與案件犯罪嫌疑人或被告人有某種親屬關系，如果讓其陳述或出示文件、物體等，可能會損害親情關系，于是法律為了維護和促進該種利益而規定在特定的情況下，免除該等人如實陳述或出示文件、物體等的義務。該特權是作為證人均有作證義務的一種例外性規定，是一種特殊的免除義務的權利。需要說明的是，本文所探討的親屬作證特免權僅限于刑事訴訟，作為一項特別權利，其具有如下特點：

第一，權利法定。但凡規定有親屬作證特免權的國家均對該權利的范圍、內容、程序等在法律上做出明確規定，該特權主體只能依據法律規定行使，不能有所超越，否則就會受到刑事追究。同時，設立該特權是作為證人均有作證義務的一種例外，對享有該特權的主體，他可以行使該權利，也可以放棄該權利，但如果放棄，則必須履行作證的義務。

第二，特權享有主體的特殊性。該特權僅為親屬設立，且該親屬必須是知道案件真實情況的人，具有法律上證人的資格。親屬作證特免權與證人資格不同，證人資格是指一個人能否作為證人提供證言，如果不具有證人資格，就不能向司法機關提供證言。而親屬作證特免權是指具有法律規定有作證資格的人可以拒絕提供證據。關于親屬范圍的界定，不同的國家有所區別。有的國家較為寬廣，將被指控人現在或者曾經的配偶、直系親屬或直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系的親屬都納入其中；有的國家較為嚴格，僅規定現任配偶才可以享有此特權。

第三，設立目的上的特定性。設立該特權的目的是為維護和促進親情關系。親屬拒絕作證是純出于維護親屬之目的，而不可有其他動機。因此，對于親屬相犯，由于其本身就是破壞親情的行為，各國均規定了不得為之隱匿。

最后，內容上的限定性。行使親屬作證特免權，拒絕陳述的內容必須是基于親屬雙方信賴所得到的消息，而這種信賴關系是維護親屬情感的重要因素，其泄露的結果必然會給雙方關系造成重大損害。

二、現行立法對親屬作證特免權的否定

受儒家正統思想所倡導的家庭倫理道德和“德主刑輔”的輕刑思想的影響，夫妻以及特定親等的近親屬之間的“親親相隱”制度在我國具有悠久的發展歷史。而到了1949年，隨著 “廢除國民黨六法全書及一切反動法律”[1]，“寧愿在其法制遠未完善的情況下適用綱領、決議乃至政策，也決不接受舊時代的遺產”[2]等口號的宣布，親屬相隱制度被貼上“封建社會的余毒”的標簽而被徹底廢除。由于意識形態領域內對西方和古代法律文化的抵觸以及刑事訴訟功能定位上的偏差等原因，在我國現行刑事立法中，明確禁止親屬之間相互包庇和隱瞞犯罪事實，不存在親屬作證特免權。《刑事訴訟法》第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”按照通常的理解，只要是案件的知情人，即使他是當事人的配偶、近親屬或其他有特殊關系的人，也應當成為該案的證人。根據本條的規定，證人作證的義務是無條件的。《刑法》第310條規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據此，只要行為人實施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何種身份關系，都一律同樣定罪處罰。此外，刑法第305條、第306條，第307條對偽證、毀證、妨礙作證罪等規定也均不問實施行為人與本犯罪被追訴人有何身份關系，均一律追究刑事責任。由此可見，我國刑事立法對親屬作證特免權進行了徹底的否定，在我國有著悠久歷史、體現法律人文精神的“親親相隱”制度被無情地拋棄，這是非常令人遺憾的。

三、我國設立親屬作證特免權制度的必要性

我國現在的刑事法律排斥親屬容隱，要求人人都要如實作證，這對于大多數的親屬而言是不可能做到的，如此的規定著實是一種過高的法律追求。應當看到，親屬作證特免權的設立有利于維護被指控人親屬的基本權益，有利于維護親屬之間親情之愛和依賴關系，也有利于約束政府及司法官員的司法專橫行為，還能順應國際人權保護的發展趨勢，在我國設立親屬作證特免權制度非常必要，其必要性體現在以下幾個方面：

（一）實現公平正義法律理念的需要

公平正義是法律的基本價值和基本理念。指證親屬的犯罪行為，其后果極有可能使該證人受到被指控人的怨恨，也會受到其他親屬的怨恨，還會受到認識他的所有人的質疑，他的社會尊嚴，道德情感、社會事業等等都會受到損害。國家為了被害人的公平，為了司法官員能更快捷的追究犯罪，強迫該證人作證，對該證人而言則是不公平的。正義本身是排除恣意的，故正義在原則上是一般化的正義，但將一般化的正義適用于各個具體的事態時，常常反而出現不正義的結果。[3] 國家追究犯罪，保護被害人權利是一般化的正義，對證人道德情感及尊嚴上的保護是個別化的正義，這兩種正義之間出現了矛盾時就需要設計一種制度加以衡平，一方面要以實現一般化的正義為原則，另一方面要以個別化的正義為補充。作為平衡 “任何知道案情的人均有作證義務”原則的親屬作證特免權的產生就是勢在必然。

（二）完善我國證人作證制度的現實需要

確立親屬作證特免權制度，不僅不會對我國的證人作證制度造成損害，恰恰相反，會在很大程度上完善證人作證制度。眾所周知，在當今我國的各種訴訟中，證人出庭作證的比例之低是極為普遍的。究其原因，一方面是因為我國的法律只規定了證人有出庭作證的義務，卻甚少規定對證人拒絕作證應處以何種制裁措施；另一方面，犯罪嫌疑人的近親屬往往難以有“大義滅親”的勇氣，他們常常在是否作證的問題上陷人家庭倫理與法律規定相矛盾的境地。在一般情況下，作為犯罪嫌疑人的近親屬，他們也不愿意作為證人出庭指證犯罪嫌疑人的，如果此時強迫他們出庭作證的話，我們也常常對其證詞的可信度打上一個問號。如果我國在法律中規定親屬作證特免權制度，這就在一定程度上減少了親屬作偽證、作假證的情形。同時，法律又可以對那些不享有這一特免權的人規定一些強制措施強制其作證，這樣重其所重，輕其所輕，法律就可以最大限度的發揮其預防和強制作用。這樣，法律制裁的目標就可以得到集中，便可以在一定程度上解決證人出庭難的問題。

（三）更好地保障人權

現代刑事司法已將保障人權作為了一項國際化的準則，我國在制定刑事法律規范時亦應尊重這項原則。保障人權不僅體現在保障犯罪嫌疑人、被告人的人權上，也應體現在保障其他訴訟參與人的人權上，包括證人。證人的協助與合作往往能使案件進展很快，有時甚至會有突破性進展，但我們在利用證人的同時，不應忘了證人是享有公民權利的主體，不是司法工具，證人有他的基本人權。在一般犯罪案件中，我們若以對證人人權的極大傷害獲取追訴的成功，對證人來講是極其殘忍的。[4]人權不僅包括生命權、發展權，親情也是其基本內容，因為人不僅是物質的，更是精神的。親情是一般人不可或缺的精神支柱，親情的受損不亞于肉體的折磨。如果說人身自由屬基本人權的話，親情乃人權基本內容一點也不夸張。由此筆者認為，讓證人作證的同時顧及其親情，即建立近親屬作證特免制度，其本身就是在彰顯人權，意義不可小視。

（四）促進社會的和諧穩定

一切法律都擔負著維持、保障現存社會秩序之功能。家庭是組成社會之單位，家庭的和諧與否關系著整個社會的穩定與和諧。漠視親情不利于法律的遵守，同樣也不利于維護社會利益及社會正義這一司法審判的目的。家庭是社會的細胞，是最基本的社會組成單位，家庭和諧了才會有整個社會的和諧。法律從來都不是高高在上、人們所不可觸及的空中樓閣，一部法律若要有效，必須得到人們的廣泛贊同，并情愿自覺遵守。在有些案件中，法對親情造成的損害，其破壞作用遠大于犯罪本身給社會帶來的危害。親屬作證特免權的行使既可以免除因勉強作證而給其帶來的良心上的不安和精神上的痛苦，又可保護被控人不致因親人的背離而傷心絕望從而徹底的否定自己。這樣，便可以有效地維護住家庭關系的紐帶??親情，家庭此時也不會因其家屬的犯罪行為而分崩離析，進而促進了和諧社會的建立。

四、構建我國親屬作證特免權制度的設想

我國親屬作證特免權制度的建立，應是一個積極、穩妥、慎重的立法過程，必須從我國的法律傳統及現實基礎出發，既具有現實可行性、又要具有一定的法律前瞻性，堅持靈活性與原則性的立法原則，既不過于寬泛，也不過于保守，過于寬泛則對于打擊犯罪不利；過于保守，則無法達到我們賦予親屬作證特免權的目的。筆者主張在維系現行刑事訴訟法的合理成分的同時，適當認可親屬證言持免權及其主體，在我國未來的《證據法》中設立親屬作證持免權制度：

（一）享有特免權的親屬范圍

借鑒國外和我國古代的做法，可將范圍規定在現為或曾為犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血親以及旁系三等內的親屬。這里的親屬均應當包括血親、姻親和法律擬制的血親親屬。根據我圍現階段的實際情況，亦可規定與犯罪嫌疑人、被告人曾經有婚史的人、曾經長期同居的人等可有持免權。當然，范圍不能過大，否則將不利于刑事案件的偵查和對犯罪的打擊；范圍不宜過小，否則難以起到保護親情的法目的。上述主張是考慮到上述人等與被告人往往生活在一起，彼此之間建立了深厚的感情和親密的關系，若強制他們作證，勢必極大地損害親情，有違倫理道德。有些國家和地區，親屬作證特免權的主體范圍已由直系血親擴充到旁系血親及姻親，已由自然的親屬關系擴充到法律擬制的親屬關系，已由夫妻關系擴充到同居關系，考慮到我國的現實情況，不宜做更大的擴充。另外，由于監護人與被監護人之間的關系類似于近親屬的關系，對于由非上述人擔任的監護人與被監護人也應當作為近親屬作證特免權的主體。對于下列幾類特殊群體則不宜納入到特免權主體范圍當中。

（二）適用特免權的犯罪范圍

法律確認親屬作證特免權主要是出于平衡法律價值的考慮，即在維護國家利益的基礎上兼顧個人利益，但不能因個人私利而損害國家利益。因此，筆者認為法律在確認特免權的同時應設立若干例外，以求最大限度發揮特免權的積極作用。對以下情況可以考慮特免權的例外：（1）涉及國家安全或國家處于緊急狀態。當案件涉及重大國家利益、社會公共利益的案件或國家處于緊急狀態時，特免權應讓位于國家利益。因此，對于危害國家安全犯罪、危害公共安全的重大犯罪及戰時軍人違反職責的犯罪，近親屬不得行使特免權。（2）涉及國家工作人員利用職權行使的犯罪。國家工作人員利用職權行使的犯罪一般較為隱蔽，證人證言對于案件的突破起著至關重要的作用，在這類案件中近親屬行使特免權，會使腐敗難以查處，容易出現妻子幫助收錢又可以不作證，逃避法律追究的現象。我國設立親屬作證特免權是基于利益平衡的需要，但法律的導向還是應該朝著鼓勵“滅親”的方向，因此，基于特定的身份，國家工作人員是人民的公仆，是普通公民的楷模，國家對他們的約束定然要比普通公民嚴格。（3）背離確立特免權目的。在某些情況下，雖然在形式上具備了特權的要件，但若因此賦予特權，反而會損害特權本來所要維護和促進的社會關系或利益，在這些情況下，法律應當作出限制性規定。例如，夫不得證妻罪，妻不得證夫罪設置的目的在于維護親倫關系、促進家庭和睦和夫妻忠誠，但是如果在夫與妻之間相謀害或是在一方因為重婚而被指控有罪的情形下依然適用特免權的規定，其效果將會適得其反。同理，對于家庭其他成員之間的犯罪，因為違背了特免權確立的目的，也不得適用特免權規定。基于這樣的道理，現代許多國家和地區的法律都對此作出了限制性的規定。（4）近親屬之間共同犯罪。涉嫌共同犯罪的近親屬不得行使特免權，幾個近親屬共同犯罪，他們均為犯罪嫌疑人或被告人，其中的一個人不得主張特免權為其他近親屬拒絕作證。

（三）權利內容

將作證特免規定為一項權利，其親屬可以拒證，也可以作證，由親屬自行決定，對于不利于其近親屬的證言可以不提供，其有權決定是否行使以上權利。公安機關、檢察機關和人民法院在向其調查取證時，必須明確告之其有作證特免權并應作出記錄，否則取得的證據視為非法證據，無法律效力。證人有拒證理由而司法機關未告知其權利的，證人有權向司法機關申請拒絕作證并說明理由。

 

參考資料：

[1] 董必武:《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第45頁。

[2] 梁治平:《書齋與社會之間》，法律出版社1998年版，第351頁。

[3] 張明楷:《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第228頁。

[4] 杜月秋:《論法的人倫精神??關于“安提戈涅之怨”的法理思考》，載人大復印資料《法理學、法史學》2002年第9期，第20頁。