【論文提要】當前我國正處于社會轉型期，社會結構的內生矛盾與經濟體制、政治體制改革的不協調性，導致大量介乎民事違法與刑事犯罪的新的犯罪類型出現。由于法律的滯后性，人民法院在處理此類案件時往往力不從心。在誠信環境缺失的背景下，當事人不遵守規章、惡意利用法律的漏洞謀求不當利益的事件時有發生。在罪或非罪中游離的各種行為得不到相應的制裁，罰不當罪的事件屢屢出現，不但嚴重損害了司法的公信力，對社會價值的引導也出現嚴重的背離，亟需進行規制和引導。

 

作為一名基層法院的辦案法官，筆者選取危險駕駛、虛假訴訟這兩個目前司法實踐中最為常見又亟需解決的課題作為研究對象，輔之以鮮活的案例分析，通過對上述行為民事責任與刑事責任的分析，探索建立相應的罪與非罪的認定標準，使民事責任與刑事處罰能夠罰當其所、罰當其罪，從而充分發揮法律對社會的指引作用，為建設誠信社會發揮應有的作用。

 

一、法律構成要件上的民事責任與刑事犯罪

 

（一）侵權責任的構成要件分析

 

在我國一般侵權行為的構成要件有三要件說和四要件說，當然也有學者有五要件說或六要件說，比如史尚寬就認為構成要件包括歸責性之意態、違法性之行為以及因果率。筆者認為四要件說更符合我國司法實踐。侵權責任的構成，即侵權行為、損害事實、因果關系、主觀過錯。我國《侵權責任法》第六條規定"行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。"可見，我國現行立法采取的就是四要件說。

 

侵權行為是指行為人做出的致他人的民事權利受到損害的行為。任何一個民事損害事實都與特定的加害行為相聯系，亦即民事損害事實都由特定的加害行為所造成。沒有加害行為，損害就無從發生。

 

損害事實是指因一定的行為或事件對他人的財產或人身造成的不利影響。損害事實依其性質和內容，可分為財產損害、人身傷害和精神損害三種。損害事實，是指由于行為人對受害人的侵權行為造成了受害人人身或財產權益的毀損。

 

 因果關系，是指社會現象之間的一種客觀聯系，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，則該種現象為原因，后一種現象為結果，這兩種現象之間的聯系，就稱因果關系。主觀過錯，是行為人決定其行動的一種心理狀態。即行為人對損害的發生是故意或有過失的。[]

 

主觀過錯，是指對于侵害后果的發生，侵權人主觀上具有過錯。刑法意義上的主觀過錯包括故意和過失，其中故意又包括直接故意和間接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發生危害社會的結果，并且希望危害結果的發生以及明知必然發生危害結果而放任結果發生的心理態度。間接故意是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。過失失是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且對危害結果的發生所持的放任結果發生的心理態度。

 

（二）刑事責任構成要件分析

 

刑事犯罪的構成要件，學界有三要件與四要件說，目前以三要件為通說。根據我國刑法分則對犯罪的規定，一般的表述為：什么人實施了什么行為，造成了什么樣的結果構成何種犯罪，給予何種刑罰處罰；其犯罪構成要件都是犯罪主體、犯罪行為、犯罪結果這三個犯罪構成要件；可見，我國立法也采用三要件說。犯罪主體，是指犯罪的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪意圖的制造者和犯罪行為的實施者，任何犯罪必須首先有犯罪主體，它是犯罪的動力，在整個犯罪中處于主導地位。因此，在立法或者司法過程中，應首先要確定犯罪主體，沒有犯罪主體，不可能構成犯罪。犯罪行為，是指犯罪主體通過一定活動，作用于犯罪對象，侵犯刑法所保護的社會關系，造成危害社會結果的行為。犯罪行為是犯罪主體主觀見之于客觀的一種社會活動。它的表現形式是多種多樣的，按犯罪行為的活動方式不同，可分為作為犯罪行為和不作為犯罪行為；按犯罪行為的主觀支配形態不同，可分為故意犯罪行為和過失犯罪行為。除此之外，犯罪行為還包括犯罪的對象，犯罪的方法、手段，犯罪的時間、地點等因素。我國刑法分則對犯罪行為的表現形式一般都作了具體、詳細的規定。犯罪行為是犯罪構成的必要要件，任何犯罪都必須有犯罪行為。犯罪行為在整個犯罪過程中是處于中介地位，是犯罪的客觀表現。犯罪主體通過實施犯罪行為，造成犯罪結果。沒有犯罪行為就不可能有犯罪結果，不可能構成犯罪。因此，在立法和司法中都非常重視對犯罪行為的確定。（3）犯罪結果，是犯罪行為對刑法所保護的社會關系的侵犯，造成一定社會危害的結果。只要犯罪主體實施的犯罪行為作用于犯罪對象，使刑法所保護的社會關系被侵犯，就造成了社會危害性，刑法根據社會危害性的不同程度規定構成犯罪的不同犯罪結果。件，只有刑法所保護的社會關系受到侵犯，造成一定的社會危害程度，具備法律規定的犯罪結果，才構成犯罪。任何犯罪都是對刑法所保護的社會關系的侵犯，造成一定社會危害，包括犯罪的預備、未遂和中止都是有犯罪結果的，不存在沒有犯罪結果的犯罪。犯罪結果在犯罪過程中處于終局的地位，是犯罪主體實施犯罪行為的歸宿，是犯罪社會危害性的主、客觀的綜合反映。

 

（三）民事責任與刑事責任的功用比較與界限分厘

 

通過以上對侵權行為和刑事責任的分析，可以看出，侵權行為與刑事犯罪在若干方面存在相似之處，比如主觀過錯、侵害行為、因果關系等。實際上，侵權責任和刑事責任本身就存在相互銜接的情形，比如甲乙二人因口角發生打斗，甲將乙打傷，如果僅是輕微傷，則乙可以通過公安機關調解或者通過人民法院訴訟主張自己的權利。但是如果甲將乙達成輕傷甚至重傷，則甲有可能構成刑事犯罪。同樣的行為，因為侵害后果的不同，可以分別構成民事責任或刑事責任。二者之所以存在重大區別的關鍵是，民事侵權可以通過有效的民事手段進行救濟，比如只是輕微傷的話，賠付點醫療費，受傷肌體自然得以恢復。但是如果對社會或他人造成了不可彌補的（可能的或現實的）傷害，則有可能構成刑事犯罪。比如構成重傷，則無法通過醫療達到完全康復的情形。又或者，甲毫無理由的將多人打成輕微傷，雖然單個侵害行為不構成犯罪，但是數個行為可能構成尋釁滋事罪。

 

出民則入刑，侵權的后果如果具有了不特定性，或者對社會或他人產生了極大地危害，則有必要將這種行為規定為犯罪行為，以保護社會正常秩序的運轉。比如危險駕駛罪就是一例。

 

二、危險駕駛罪的定罪與量刑

 

（一）危險駕駛罪入罪來的社會效果分析

 

2011年2月25日，《中華人民共和國刑法修正案（八）》頒布實施。該修正案在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一："在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。" 危險駕駛罪在公眾與專家學者的期待中出臺。據公安部的統計顯示，自5月1日《刑法修正案(八)》實施四個月以來,全國共查處酒后駕駛機動車95259起,較去年同期下降45.4%。其中,以危險駕駛罪立案查處醉酒駕駛機動車案件17723起,較去年同期下降37.9%。全國因酒后駕駛機動車造成交通事故死亡379人,較去年同期減少157人,下降29.3%；醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡231人,較去年同期減少85人,下降26.9%。可以看出，危險駕駛入罪后，社會效果顯著，取得了良好的法律效果和社會效果。

 

   （二）危險駕駛罪認定的幾個難點問題

 

1、危險駕駛罪與交通肇事罪

 

危險駕駛罪與交通肇事罪都是發生在道路的犯罪。危險駕駛罪是行為犯，不需要造成實質的危害后果，這是與交通肇事罪的主要區別之一。可以說，危險駕駛罪是交通肇事罪的實行行為，如果出現了"致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失"的情形，則構成罪名的想象競合犯，應當按照"從一重處斷"的原則進行處理。需要注意的是，如果行為人醉酒后駕車導致嚴重人身傷亡后果，在已經構成交通肇事罪的情況下，又駕車逃逸，其同時構成了危險駕駛罪和交通肇事罪，但是因為交通肇事罪已經將此情形作為加重的處罰情節，無需再實施數罪并罰，以一罪交通肇事罪定罪處罰即可。

 

2、醉酒駕駛是否應一律入刑

 

危險駕駛行為入罪以來，社會上爭論較大的是，醉酒（危險駕駛包括醉酒與追逐競駛，但最常見以醉酒為主）是否應當一律入罪。按照危險駕駛罪的規定，該罪是行為犯，只要實施了該行為就構成犯罪。但是最高人民法院張軍副院長認為，各地法院應當慎重穩妥，不應僅從文意理解刑法修正案(八)的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。該言論一出，輿論反應強烈，認為一旦開了口子，將使該條款的威懾力大減。其實，我國刑法的立法原則是寬嚴相濟，在刑法總則中，就有犯罪情節顯著輕微的，不構成犯罪的規定。因此張軍副院長的上述言論與刑法規定并不沖突。但具體到該罪，筆者仍贊成將危險駕駛行為一律入罪的看法（對于不可抗力或緊急避險下的危險駕駛行為，因篇幅所限，暫不在本文討論范圍）。危險駕駛本身就是行為犯，侵犯的是特定的社會公共安全，不要求實際危害后果的發生。如果將情節輕微作為免罪的事由，勢必導致裁判理念的混亂，對遏制危險駕駛行為也有諸多不利。從立法技術上考量，該罪的刑罰僅有拘役與罰金，沒有規定管制，說明立法者已經將該行為看做嚴重危害社會的行為，適用管制不足以遏制犯罪，因此對于該罪應當一律入罪。否則，如果情節顯著輕微，不認為是犯罪，無疑導致刑罰直接從拘役到了無罪，中間缺少了管制、免于刑事處罰等，這將導致立法上的突兀和缺乏彈性，顯然不是立法者的初衷。

 

（三） 危險駕駛罪立法上的疏漏與完善

 

危險駕駛罪實施以來，在取得良好法律效果的同時，因為缺乏相應實施細則、司法解釋的跟進，立法上的疏漏也逐漸顯現出來。最為明顯的就是"隔夜酒駕"、"醉酒逃逸"和醉酒駕駛非機動車的情形。所謂"隔夜酒駕"是指飲酒后并未直接駕駛機動車，而是在休息一段時間后（比如睡了一晚后）駕駛機動車，其血液中的酒精濃度依然達到或超過危險駕駛罪所確定的醉駕的標準。筆者贊成不管是否隔夜，只要達到了醉駕的標準，應當一律按照危險駕駛罪進行定罪處罰，否則極易導致喝酒人相互之間串通，導致危險駕駛罪形同虛設。

 

所謂"醉酒逃逸"，是指發生交通事故后逃逸（包括找人頂包），在一段時間后到交警部門自首，經檢測血液中酒精濃度低于醉駕標準的情形。這是目前最常見一類規避法律的情況。因為立法的疏漏，在刑事犯罪上，按照疑罪從無的原則，公安機關和人民法院無法推定其為醉駕，行為人達到逃避法律處罰的目的。筆者就處理過一起這樣的案件，肇事者在鬧市區肇事，與對方機動車相撞后，致對方車輛乘客一死一傷。肇事后，行為人逃離現場，六個小時后向公安機關自首，經檢測其血液酒精含量，已經低于醉駕的標準。最后，因積極賠償受害人損失，法院按照交通肇事罪對其定罪，處有期徒刑一年，緩刑三年。嗣后，肇事者將保險公司訴至法院，要求保險公司在交強險范圍內賠償，因沒有證據證明其為醉駕，法院也不得不支持其訴訟請求。這產生了一個混亂的邏輯，如果醉駕被當場查處，則要判處拘役（雖然也可以適用緩刑，但實踐中很少采用），并且無法向保險公司主張賠償權利；但是一旦逃逸，只要積極賠償受害人，雖然被判有期徒刑，但可以獲得緩刑，并且可以向保險公司主張賠償權利。這無疑在鼓勵行為人酒駕后的逃逸行為。因此，筆者建議，應當通過立法解釋或司法解釋，盡快明確交通肇事后故意逃逸的（包括找人頂包），一律按照危險駕駛罪進行定罪處罰。

 

第三個問題是駕駛非機動車（最常見的是電動自行車）醉駕是否構成危險駕駛罪。鑒于非機動車的速度和現狀而言，筆者建議分別情形加以處理。如果駕駛非機動車致本人受傷，屬于自己放任危害結果的發生，但因為并沒有侵犯的他人的生命財產安全，可以作為民事案件處理。但是因醉酒駕駛導致他人受傷的，可以按照交通肇事罪的規定進行處理。沒有必要將醉酒駕駛非機動車列為危險駕駛罪的范疇。

 

三、虛假訴訟罪的定罪與量刑

 

虛假訴訟是當下困擾各地法院的一大類案件，雖然各地針對虛假訴訟出臺了相應的規章或文件，比如常州市鐘樓區人民法院于2010年4月1日出臺的《關于加強防范虛假民事訴訟案件的若干意見》，但是由于缺乏頂層設計，效果難盡如人意，本部分針對虛假訴訟行為在比較德、美、日等世界主要國家的處理方式后，提出了虛假訴訟行為應當入罪的意見，并就定罪量刑提出了若干意見。

 

（一）虛假訴訟刑法規制的必要性

 

虛假訴訟，是指民事訴訟過程中，各方當事人惡意串通，采取虛構法律關系、提供虛假證據、捏造案件事實等方式提起民事訴訟，使人民法院作出錯誤民事裁判或執行，以獲取非法利益的訴訟行為[]。虛假訴訟主要表現為兩種方式，一是當事人以虛構債權債務惡意向人民法院起訴，通過勝訴的判決以獲取非法利益的行為[]；二是當事人互相惡意串通、利用虛構法律關系的方式，通過人民法院的判決或調解獲取非法利益的行為。在司法事務中，后者尤為常見，本文所談到的虛假訴訟即以后一種虛假訴訟為范例。

 

關于虛假訴訟是否構成刑事犯罪問題有兩種觀點，無罪說認為，刑法本身具有謙抑性，不能夠對所有危害社會的行為都進行定罪處罰，必須嚴格按照罪刑法定的要求來處理。目前我國刑法并未對虛假訴訟行為進行定罪處罰，故不能任意擴大刑罰的適用范圍。該觀點在最高人民檢察院法律政策研究室《關于通過偽造證據騙取法院民事裁定占有他人財物的行為如何適用法律文的答復》得到鮮明的體現[]。有罪說認為，是否應該對虛假訴訟行為進行刑事處罰，關鍵看該行為是否具備犯罪的本質屬性。法律是僵化而滯后的，如果凡事以刑法沒有規定而避而不談無疑是法律上的"鴕鳥政策"。并且國外有些國家已經對虛假訴訟行為進行刑事懲罰開創了成功的先例，我們亦應當進行借鑒。

 

筆者同意后一種觀點。虛假訴訟行為產生的根源是社會誠信的缺失，但是懲治機制的落后使得當事人冒險的成本極低--如果沒有被發現，則收獲巨額利益，如果被發現，也頂多被駁回起訴，損失些訴訟費而已，但其對司法秩序和第三人利益的破壞卻極其嚴重。只有對虛假訴訟行為課處刑罰，增加其預期成本，才能有效避免虛假訴訟行為的蔓延，避免社會誠信危機的進一步的滑坡。

 

   （二）虛假訴訟具有刑事犯罪的基本特征

 

1、虛假訴訟具有嚴重的社會危害性。

 

嚴重的社會危害性是一切犯罪的根本特征，虛假訴訟行為一方面嚴重破壞人民法院正常的司法活動，蔑視了司法權威，妨礙了司法公證，另一方面直接威脅或侵害了他人財產或其他合法權益，具備社會危害性的顯著特征。[]

 

2、虛假訴訟具有刑事違法性。

 

虛假訴訟是以非法占有為目的，通過虛假訴訟的方式，獲取非法利益的行為。從這個層面而言，其與侵占罪類似，只不過在行為方式上不同。虛假訴訟同時也通過捏造事實、偽造證據的方式，騙取他人財物，從這個層面而言，其與詐騙罪有類似之處。除此之外還有虛假訴訟構成敲詐勒索罪等觀點。可見，虛假訴訟因其表現形式不同，方式方法不同，分別可以構成不同的犯罪。但是因為罪刑法定的要求，可以構成多種犯罪的虛假訴訟行為卻因為不符合某一種特定犯罪的構成要件要求而無法受到責任追究，這無疑是一種缺憾，但其具有的刑事違法性卻毫無疑義。這也正是對虛假訴訟行為課以刑罰的重要理論支點。

 

3、虛假訴訟具有應受刑法懲罰性。

 

刑法的謙抑性要求刑罰的發動必須作為防衛社會的最后手段，并且對該行為來說刑罰具有不可避免性，只有這樣才應該給予刑罰處罰。[]現行的制度對虛假訴訟行為的處罰限于駁回起訴、罰款、拘留，如此輕微的民事懲戒措施與其說是對虛假訴訟行為的懲罰，不如說是對虛假訴訟行為的鼓勵。相較于侵占罪、盜竊罪單純侵犯受害人財產利益幾千元既可以構成犯罪而言，既侵犯受害人財產權益又侵犯司法秩序、獲益動輒幾十萬，甚至上千萬的虛假訴訟行為卻得不到刑法的處罰，在刑法的適用上，無疑是縱重而罰輕，不符合"舉輕以明重"的基本刑法理念。

 

（三）虛假訴訟罪名的確立

 

如前所述，虛假訴訟因其行為方式的多樣而與多個罪名的構成要件相近，但縱觀學界主張的詐騙罪、侵占罪和敲詐勒索罪均不能完全概括虛假訴訟的犯罪特征。由此，學者們又提出在刑法中創設新的訴訟欺詐罪或者虛假訴訟罪，目前訴訟欺詐罪成為主流。但筆者認為虛假訴訟罪更能完整概括虛假訴訟行為概念的內涵與外延。理由是：

 

就罪名本身來看，虛假訴訟罪更加簡潔明了，更能直觀的反映該行為的特征。而訴訟欺詐則易產生誤解，比如利用公證的債權文書申請執行，其并沒有欺詐第三人的故意，但是理論上司法權由人民法院獨立行使，審核當事人提交證據的真假是法院的職權所在，法院的司法權不存在被欺詐的可能，這樣勢必讓訴訟欺詐罪難以自圓其說。而虛假訴訟罪則概指所有的虛假訴訟行為，包括偽造證據惡意主張、相互串通等行為；

 

就其侵犯的客體而言，虛假訴訟行為不僅侵犯訴訟相對人、第三人的合法財產權益，更重要的是破壞國家司法秩序、危害司法權威，其侵犯的是復雜客體；

 

就其行為方式而言，包括偽造虛假證據、故意作虛假陳述、捏造案件事實等行為，這些行為的共同點都是利用這些偽造的材料騙取人們法院的法律文書、進而獲取非法利益的行為。

 

（四）虛假訴訟罪的定罪量刑

 

關于對虛假訴訟行為科處刑罰已經有成功的先例，但限于刑法沒有相應的罪名，實務上多以妨害作證罪或者詐騙罪定罪處罰，導致量刑不一[]。筆者以為，若以妨害作證罪判處刑罰，會導致量刑偏輕，達不到應有的懲戒作用，而虛假訴訟行為相較于妨害作證而言，侵犯的是復雜客體，且危害更加嚴重，就其表現形式上更接近于詐騙罪，因此筆者建議將虛假訴訟罪規定于妨害司法罪中，量刑參照詐騙罪，可在刑法第三八零八條之后增加一條：

 

以獲取非法利益為目的，通過偽造證據、指使他人作偽證或者通過其他虛構事實、隱瞞真相的行為提起民事訴訟，或者利用虛假的仲裁裁決公證文書申請執行，使法院作出錯誤裁判或執行，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

 

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

 

（五）虛假訴訟罪中其他幾個應注意的問題

 

1、虛假訴訟罪是行為犯，只要行為人實施了該行為即構成犯罪，犯罪目的是否達到在所不問。虛假訴訟罪雖然其目的是通過訴訟行為獲取非法利益，但其利益無論是否實現都對正常的司法秩序造成了嚴重的破壞，因此目的的最終實現與否不影響虛假訴訟罪名的成立；但是若目的并未實現，可以在量刑上酌情從輕處罰，使其行為與刑罰相互對應。

 

2、關于虛假訴訟罪的共犯問題，現在實務界的做法一般是以妨害作證罪或者幫助偽造證據罪來定罪處罰，虛假訴訟罪確立后，應當根據行為人的具體行為方式來認定共同犯罪。對于雙方主觀上實施惡意串通行為，客觀上實施了虛假訴訟行為的應認定共同犯罪。如果行為人主觀上進行了惡意串通、訴訟時一方不到庭，利用缺席審理達到虛假訴訟目的的行為是否構成共同犯罪呢？筆者認為，此時雖然其并未到庭，但是其不到庭的行為卻恰恰有助于該犯罪行為的實施，且其行為本身是一種不作為的方式，故應當以共同犯罪定罪處罰，亦即作為和不作為均可以構成虛假訴訟罪的共犯。

 

結語

 

隨著社會的經濟發展，新類型犯罪不斷涌現，除本文討論的兩個類型案件外，不當干擾司法行為是否應當入罪也值得考量。侵權行為的多樣性及新類型化使得刑事犯罪體系必須具備相應的開放性，以便那些通過惡意利用法律漏洞、獲取不當利益的行為得到有效遏制，促進社會良性發展。