被告人陳某系興化市榮欣機(jī)械有限公司的股東、法定代表人。2011年9月，被告人陳某為擴(kuò)大公司聲望，以便簽訂更大的訂單，與公司股東趙某某、李某某商議，向他人借款辦理公司增資登記。2011年9月15日，被告人陳某以公司需要辦理增資注冊(cè)登記為由，向周某（另案處理）提出借款360萬(wàn)元，并承諾一周內(nèi)歸還，周某同意。同日，周某匯款360萬(wàn)元到興化市榮欣機(jī)械有限公司的帳戶，并開(kāi)具存單，被告人陳某憑此騙得驗(yàn)資報(bào)告，又欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司增資注冊(cè)登記，后即將該款轉(zhuǎn)出償還給周某。案發(fā)后，被告人陳某主動(dòng)投案，如實(shí)供述所犯罪行。2013年7月4日，興化市人民檢察院以被告人陳某犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪向興化市人民法院提起公訴。

 

興化法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某伙同他人采取欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，且系共同犯罪。案發(fā)后，被告人陳某主動(dòng)投案，如實(shí)供述所犯罪行，是自首，依法可從輕或減輕處罰。被告人陳某具有自首情節(jié)且有悔罪表現(xiàn)，所在社區(qū)愿意承擔(dān)幫教責(zé)任。該院于2013年7月23日依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十八條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款的規(guī)定作出（2013）泰興刑初字第312號(hào)刑事判決：

 

被告人陳某犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣40000元。

 

一審判決后，被告人陳某未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

 

 

對(duì)于被告人陳某借用他人資金用于虛增公司注冊(cè)資金，騙取增資登記后又將該款抽出的行為應(yīng)如何定性，審理中有兩種意見(jiàn)：

 

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人陳某的行為構(gòu)成抽逃出資罪。被告人陳某作為公司的股東在公司增資登記后即將資金轉(zhuǎn)出，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資罪。

 

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人陳某的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。被告人陳某作為公司的股東，在申請(qǐng)公司增資登記過(guò)程中采取欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司增資注冊(cè)登記，其行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

 

 

筆者同意被告人陳某構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

 

我國(guó)《刑法》第一百五十八條和一百五十九條分別規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪與抽逃出資罪，二者同屬于《刑法》第三章第四節(jié)規(guī)定的妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪。虛報(bào)注冊(cè)資本罪是指申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。抽逃出資罪是指公司發(fā)起人，股東違反公司法的規(guī)定在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從二者的犯罪構(gòu)成要件來(lái)看，二者的相同之處在于侵犯的客體都是國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度；行為主觀上都具有獲取非法經(jīng)濟(jì)利益的目的，而且在構(gòu)成犯罪的數(shù)額、后果、情節(jié)方面的要求也基本相同。但兩罪的不同之處也是很明顯的：（1）犯罪的主體范圍不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主體是一般主體，除了公司的發(fā)起人、股東之外，還包括公司登記中的其他相關(guān)人和實(shí)施人，如代理人、中介人等，而抽逃出資罪的主體是特殊主體，僅限于公司的發(fā)起人、股東（包括單位和自然人）。兩罪的主體實(shí)際上存在著一種包含與被包含的關(guān)系。（2）犯罪發(fā)生的時(shí)間不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為人實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本行為的目的在于騙取公司登記，因而該罪只能發(fā)生在公司登記之前；而抽逃出資罪既可以發(fā)生在公司登記之前，也可以發(fā)生在公司登記之后。因此兩罪發(fā)生的時(shí)間有重合之處。但是如果將公司登記之前的時(shí)間分為驗(yàn)資以前和驗(yàn)資以后兩個(gè)階段，那么很明顯，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為只能發(fā)生在驗(yàn)資以前。而在公司登記前的抽逃出資的行為只能發(fā)生驗(yàn)資以后。（3）犯罪的方式不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪在行為方式表現(xiàn)為行為實(shí)有的資本沒(méi)有達(dá)到公司法要求的公司登記的所需的法定資本最低限額，而采取虛假手段謊報(bào)注冊(cè)資本已達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)。而抽逃出資罪的在客觀方面則表現(xiàn)為行為人在公司登記時(shí)，依法繳納了自己的出資，當(dāng)公司登記后，又將自己投入的資金撤回，以作他用。二者在行為方式上本質(zhì)區(qū)別在于前者行為人不具備注冊(cè)公司的資本條件而采用欺騙手段騙取驗(yàn)資注冊(cè)；后者行為人具備注冊(cè)公司的資本條件，在公司登記過(guò)程中或者成立后抽逃出資，使公司的經(jīng)營(yíng)資本名不符實(shí)。（4）犯罪故意不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為人在主觀上意圖通過(guò)實(shí)施欺騙的手段達(dá)到公司登記之目的，本罪的主觀故意只能是直接故意；而抽逃出資罪的行為人在主觀上則不具備騙取公司登記之目的，其故意也不限于直接故意。

 

本案中，陳某最初實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)是為了擴(kuò)大公司的聲望，以便與其他公司簽訂更大的訂單，但是根據(jù)有關(guān)規(guī)定，必須先通過(guò)增資驗(yàn)資，因此陳某為了騙取公司增資登記，想出了先借款驗(yàn)資，待公司登記之后再還款的欺詐方法，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，陳某在犯罪過(guò)程中主觀上自始至終只具備一種犯罪故意，那就是虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪故意。

 

從犯罪的時(shí)間上看，陳某向他人借款的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)視為其著手實(shí)施犯罪的時(shí)間，也即陳某著手實(shí)施犯罪是在公司驗(yàn)資之前，符合虛報(bào)注冊(cè)資本罪的時(shí)間要件。但是陳某借款驗(yàn)資直到其還款，中間經(jīng)歷了一個(gè)時(shí)間過(guò)程，其還款的時(shí)間是在公司成立之后，又符合抽逃出資的時(shí)間要件。所以對(duì)本案就存在一罪還是數(shù)罪的問(wèn)題。事實(shí)上，在實(shí)踐中對(duì)依靠借款驗(yàn)資，在驗(yàn)資完成直至公司登記之后再歸還的行為，是虛報(bào)注冊(cè)資本罪的變通形式，如果我們把陳某歸還他人借款的行為簡(jiǎn)單地理解為抽逃出資罪的話，顯然割裂了陳某所實(shí)施行為的前后連貫性，且與陳某的主觀故意相背，有客觀歸罪之嫌。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，陳某歸還借款的行為是其前面虛報(bào)注冊(cè)資本行為發(fā)展的必然結(jié)果，我們應(yīng)當(dāng)將陳某在公司登記前后的行為看是在一個(gè)虛報(bào)注冊(cè)的故意之下所實(shí)施的一個(gè)整體行為，因而是只能成立虛報(bào)注冊(cè)資本罪，而不僅從陳某還款的時(shí)間系在公司登記之后，便得出其行為在構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的同時(shí)亦構(gòu)成抽逃出資罪。

 

從行為方式上看，陳某借款360萬(wàn)元人民幣用于驗(yàn)資，并在登記之后才將該360萬(wàn)元抽出還給他人的行為，從表面上看，似乎更符合抽逃出資罪的特征。但是如前所述，陳某在公司登記之后歸還借款的行為實(shí)際上是為達(dá)到公司登記的目的所實(shí)施的欺詐行為的一部分。事實(shí)上，陳某在申請(qǐng)公司增資登記時(shí)尚不具有增資登記的資本要件，在公司登記中又使用了欺詐的手段，在行為方式上完全符合虛報(bào)注冊(cè)罪的特征。

 

綜上所述，在實(shí)踐中大量存在的借用他人資金存入自己賬戶，并開(kāi)具儲(chǔ)蓄存單，用存單作驗(yàn)資證明，在驗(yàn)資后立即歸還的行為，其實(shí)質(zhì)是虛報(bào)而非抽逃，所以本案中陳某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪而非抽逃出資罪。