摘要：本文從目前民事習慣和制定法的實然狀態出發，通過考察兩者的利弊以及相互的張力，進而試圖闡發筆者對于民事習慣與民法典的應然狀態。

 

關鍵詞：習慣  制定法

 

一、習慣和習慣法

 

習慣這一概念具有多義性特征，在社會學領域，習慣通常是指”沒有任何強制力，至少沒有任何外界表示同意與否直接反映的情況下作出的行為。”[1][2]這種意義上習慣包含個體性和群體性等方面。法學界對于習慣的理解比較趨于一致。”習慣是指一定范圍、一定地域的人們長期形成的為多數人認可并遵守的行為規范。”[2][3] ”所謂習慣，是指多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為。因此，習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用于特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣。”[3][4]從規范意義而言，習慣乃是為不同階級或者各種群體所普遍遵守的行為模式。

 

對于習慣法的理解，仁者見仁智者見智。德國學者認為這二者大有區別，即：（l）一為事實，一為法律；（2）一為社會所通行，一為國家所承認；（3）一則須當事人自己援用，一則審判官有適用之義務。[4][5]而法國學者在承認具有區別的同時也指出，在今天，由于相對于法律和判例而言，習慣法的自主性程度非常微弱，因而習慣與習慣法的區分有減弱的趨勢。[5][6]傅文楷先生認為，習慣法以法律共同體中的長期實踐（”習慣”）為前提，”習慣為法律之淵源，習慣法則非法律之淵源而為法律之本體矣?！盵6][7]我國還有學者認為，在人類法制史的不成文法時代，習慣法與習慣并無區別，但到了成文法時代，這兩者就開始分野，現代習慣法是指源于習慣的法律，為成文法，之所以仍稱為習慣法，主要是表明其歷史淵源。[7][8]

 

筆者以為對語詞的理解應結合寫作目的在具體的語境下進行。本文主要探討的是民事習慣（法）與民法典之關系，而根據法理學對成文法（制定法）的普遍理解，制定法指有立法權或立法性職權的國家機關制定或認可的以規范化的成文形式出現的規范性法律文件。[8][9]所以無論是立法機關自上而下的制定，還是對業已形成的某種習慣加以認可，兩者最終的結果均構成制定法，所以沒有必要如上文有些學者的理解，在習慣和制定法之間另辟習慣法這一中間概念。[9][10]所以在現代法治國家的語境下，在討論民法典與民事習慣的關系時，不論是”習慣”還是”習慣法”，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規則。本文中的習慣在此基礎上更限縮在國內，即排除國際語境下的國際慣例等。

 

二、民事習慣和民法典的實然狀態

 

筆者查閱了相關的民事條文，首先得到的一個一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習慣往往涉及中國少數民族或外國人的習慣，并往往是風俗習慣連用。其次，習慣一般主要集中于如下幾個領域：

 

（一）物權法

 

在物權法領域，由于我國物權法剛剛出臺，之前關于物權的含義、種類、基本原則，物權的取得，變動及其效力規則等極不明確和完備，但現實生活又無可避免地需要調整，因而存在大量的物權民事習慣。在物權種類方面有土地承包經營權、商鋪永租權、出租車經營權、法人收費權以及各種行業經營權等等。[10][11]在物權的取得與變動規則方面存在先占、農村房屋交付轉移等等?！段餀喾ā穭t在第85條和第116條明確了習慣的法源地位。《物權法》第85條規定：”法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”第116條第2款：”法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”

 

（二）合同法

 

合同法尊崇的是意思自治，合同法的條文更多的為任意法，所以條文的適用一般是在窮盡當事人約定以及習慣之后，得以適用，所以在合同法中習慣一詞往往是與交易習慣形影不離，如《合同法》第 22條：”承諾應當以通知的方式作出，但根據交易 習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！钡?6條 ：”承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！钡?0條 第2款：”當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！钡?/span> 61條：”合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！钡?2條 ：”合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！?/span>

 

（三）婚姻家庭繼承法

 

在婚姻繼承法領域，存在著訂婚，分家析產以及贍養老人等民事習慣。如1950年《婚姻法》第5條第1款規定：”為直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹者，禁止結婚；其他五代以內的旁系血親禁止結婚的問題，從習慣。”1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復中》指出：”如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理?！泵裾炕橐鏊緦Α妒震B法》的解答中規定：”另外，考慮到我國民間習慣，收養法還規定收養三代以內同輩旁系血親的子女可以不受被收養人不滿１４周歲的限制。”2004年4月1日生效的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第10條規定：”當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件?！边@一司法解釋對廣泛存在于社會生活中的民間習俗--彩禮--進行了確認，并對進入司法領域的返還彩禮糾紛給出了原則性的解決辦法。筆者以為之所以在該領域留給習慣足夠的空間，是因為婚姻家庭領域與一國的文化傳統，風俗習慣等無法分割，其不似經濟領域，要順應市場規律輔之以國家宏觀調控等從而更多的是一種外在法律的強加，對于婚姻家庭領域的規范調整，只要沒有違背生物學原理，不與社會文明的進步理念相沖突，允許習慣充分的展現也是情有可原。

 

在司法實踐中也存在司法對于習慣影響的若干形態，如司法強勢形態下，司法調整姿態強力抵制習慣的僭越；司法缺省形態下，司法在強大的習慣勢力面前全面退縮；司法柔化形態下，司法以調解等方式主動向習慣開放部分領域；法律缺省形態下，司法因為法律疏漏而被動地接納習慣。[11][12]

 

由上述實證的分析可見，我國目前在民事領域，習慣和制定法之間主要通過這樣一種路徑互動：立法授予了法官援引相關的習慣予以判案的權力，而在司法中，法官根據具體個案以及司法的現狀對習慣行使自由裁量權，然后根據司法審判經驗，通過最高院的司法解釋認可有關習慣，將其上升為制定法或者通過習慣對立法人員意識形態的滲透，從而使制定法的內容直接或間接地受到習慣的深刻影響。這樣一些帶有標志性的立法規定和司法解釋，給中國的司法審判注入了活力，也帶來許多在法律理論和法律實踐中需要討論的空間。允許法官依習慣斷案，可能帶來種種問題。雖然法律上可以規定，對習慣的引用需設置許多前提。這種前提一般總是確定為：法無明文規定，或政策無明文規定，并且要引用的習慣以與法律和政策精神或公認的社會道德準則不相抵觸等等。但在實踐中，或者由于執法者的自身素質的原因缺少對一種習慣的判斷能力，或者由于一種習慣具有超常強力，司法判決就難免出現與法律精神相悖的結果。筆者將在下文中從習慣和制定法各自的利弊以及相互張力入手，試圖探討兩者互動的有效模式。

 

三、習慣和制定法各自的利弊及其相互張力

 

（一）制定法既然是理性選擇的結果，從本元上它應該有更科學的設計和內核而優于民俗習慣。制定法的理性設計是全方位的，它既對實踐世界進行擇優選擇，又對制定法的未來導向進行了利益普遍性和統一性的設計，排除了習慣中的偶然性因素和阻礙人類文明進步和社會穩定發展的因素。制定法的弊端也源于此。制定法只是源于少數人的價值共識，當然這部分少數人可能比作為習慣的保存和傳遞者的大眾擁有更多的法律卓識和專業知識素養與技巧，更懂得如何擇優選擇，但若未能透徹研究社會現實和法學的原理、本質及對制定法和現實間的不斷反思，擇優選擇很難是終極意義上的擇優選擇。而且制定法由于自身調整范圍的有限性，以及順應現實的滯后性，不免會出現與顯示脫節的弊端。

 

（二）民俗習慣是活生生的、經驗具體的，它存活于人們的實際生活中。民俗習慣在社會活動中也是經過自覺選擇才能保存下來，它在人們的實踐活動中經過反復檢驗，最終形成一致的價值共識而被普遍遵守方能代代傳遞。因而，從民俗習慣的淵源和存在形式而言，它也具有理性成分而與制定法存在著共通性。而且它們的直接主體更廣大于制定法的主體，這也是它具有頑強生命力之所在。然而習慣也有其自身的弊端，如習慣的形成更多的是因為價值共識，因為其實用而被存留，但是其有缺乏科學性的可能性，因為民主并不等于科學。再者，在中華大地上，習慣的多元化，且大多為不成文規范，所以以其為規范來調整社會也具有一定的阻礙。

 

（三）現代社會中，制定法與習慣的關系是互動的，它們經過沖突、整合的不斷調整最終共融于一個特定社會，讓抽象的規則與經驗的世界聯結在一個特定的社會結構中，并形成一種穩定的關系。當然，習慣”將永遠作為國家制定法以及其他政令運作的一個永遠無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產生各種影響”，[12][13]”與一個社會的正當觀念或實際要求相抵觸的法律（此指習慣法），很可能會因人們對它們的消極抵制以及在對它們進行長期監督和約束方面所具有的困難而喪失其效力?！盵13][14]

 

（四）民法作為市民法和私法，都存在其特定的價值目標與追求。市民社會造就了民法，也需要民法才能得以維持和發展。而最能體現市民社會本質特征的內部規則，無疑是自覺自發性最明顯的民事習慣。同時，習慣也是市民社會多元性價值的體現和追求。而習慣從另一角度彰顯了市民社會的精神并促成了市民社會的進一步完善。具體到市民社會的內部，經由私法自治而形成習慣是那么的順理成章?？梢赃@么說，只要市民社會依然存在，私法自治依然被尊崇，那么習慣不僅依然存在，而且將隨著時間而代代層累，推陳出新。

 

四、民事習慣與民法典的良性互動

 

目前，”民事習慣法典化”已成為我國民法學界的一個熱點話題，但對”民事習慣法典化”，立法部門與民法學界并未達成共識。民事習慣的法典化可表現為兩種形態，即靜態法典化與動態法典化。靜態法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規定習慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規定習慣的優先適用地位；其三，將從民間社會采擷來的民事習慣直接轉化為民法典分則中的具體法律規范。民事習慣的動態法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習慣經由司法判例導入到法的現實運作中來。[14][15]

 

筆者以為，將民事習慣的法典化絕然分為靜態法典化和動態法典化并不合理。首先，從字面理解，”化”本身即意味著一個動態變化的過程，其與靜態不免存在自相矛盾之嫌。其次，從學者所列舉的靜態法典化的三種形式來看，第一、二種無非是立法授予法官適用習慣的權力，這兩種情形可以說是動態法典化的前提。至于第三種形式，筆者以為作為動態法典化的結果更為合理。所以筆者以為，動態法典化居于關鍵性地位。因此，如何構建一種行之有效的將民事習慣導入司法的機制，也就變得至為重要。筆者以為可以依據以下的路徑：

 

（一）立法授權

 

這主要解決的是法官援引習慣判案的合法性問題，以及在哪些領域可以引入習慣規范的合理性問題。因為第一，制定法本身具有局限性，所以當制定法出現真正的漏洞時，基于”禁止拒絕裁判”的原則，若立法授權承認習慣的法源地位，法官就可以援引習慣進行判決以彌補制定法之不足?！度鹗棵穹ǖ洹芬约拔覈駠穹ǖ渚_宗明義第一條即表明了習慣法的補充性法源的地位。日本法例第二條也是如此?，F行法的變革功能。第二，制定法的確定性也決定了其缺乏應變性的不足，而習慣則具有變革現行制定法的功能。最能體現這一功能的就是習慣對”物權法定原則”的緩和。我國臺灣地區的讓與擔保以及最高額抵押權制度就是典型。[15][16]凱爾森甚至認為，習慣法不僅有修廢一般制定法的功能，就是對形式意義之憲法也有修廢的效力，”即使憲法明文排斥習慣法之適用者亦然”。[16][17] 所以通過立法確定習慣的發源地位是現實所需。

 

其次的問題是民事立法的哪些領域適宜習慣的進入。正如筆者在上文所論述的，合同領域和婚姻家庭領域認可習慣的導入機制應是無可厚非。那么物權領域呢？目前我國物權法于第85條和第116條也認可習慣的導入機制，這或許是因為在物權法領域，由于我國物權法剛剛出臺，之前關于物權的含義、種類、基本原則，物權的取得，變動及其效力規則等極不明確和完備，但現實生活又無可避免地需要調整，因而現實中存在的大量的物權民事習慣可以發揮一定的作用。但是筆者以為，物權具有絕對性和排他性，公式問題便成了癥結所在。而習慣往往具有地域性性和多元化的特性，在該領域承認習慣的導入機制似乎與公示相沖突，不利于保護第三人的利益和交易安全。且習慣的地域性與不成文的特性是似乎又與物權法定原則形成一定的張力。當然，筆者如此質疑，并非否定習慣對發展物權的作用，畢竟目前為成文法確定的一些物權均是從習慣中演化而來，但是筆者以為鑒于上述兩點理由，不宜將習慣通過司法導入物權領域，更為可取的是在經驗總結的基礎上，直接通過立法加以確定，再通過司法予以貫徹。

 

（二）習慣證明與法官釋明

 

或許有人認為，習慣由誰證明取決于習慣的性質，即其是作為事實還是法律，若為前者，則由當事人證明，若為后者則為法官證明。但是筆者以為，這種邏輯適用于制定法模式之下，因為制定法是由立法機關制定或認可的，其貫徹的是一種自上而下的理念，法官作為立法的司法者，其有適用和證明的義務。而至于習慣，則應打破此思維邏輯，因為習慣是由民間自發形成的不成文的規范，法官并沒有義務加以援引和貫徹。縱使立法確認了習慣的法源地位，也并不意味習慣完全可以等同于制定法。首先，在適用的順序上，兩者存在著先后。其次，認可習慣的法源地位，立法者之意圖在于將習慣置于三段論中之大前提的地位，至于證明方法，則并無強制。即民事習慣的司法證明既是一個”事實”的發現過程，也是一個”法”的發現過程，亦即習慣的司法確認使”習慣”具有了案件裁判”大前提”的資格，從而使其獲得了一種法源性地位。

 

所以筆者以為在我國習慣的司法適用中，民事習慣只能被作為一種待證”事實”加以證明。在舉證責任分擔上，原則上應由主張習慣的一方當事人承擔，當因客觀原因當事人無法完成舉證責任而法院認為確有必要時，法院應依職權查證。在證明方法上，可以分別不同的行業習慣或地域習慣靈活進行。但是鑒于當事人對現行法未必了解，所以法官在遇到現行法未有調整的案件但又囿于”禁止拒絕裁判”原則的束縛時，可以釋明當事人證明習慣的存在，從而為糾紛的解決創造條件。

 

（三）習慣在個案中的司法確認

 

既將習慣的證明交由當事人，那么如何確定可用于司法裁判的習慣存在則是法官的任務所在，也是目前習慣與制定法互動面臨的關鍵問題。對此，理論界存在兩要素說、三要素說、四要素說以及五要素說等不同觀點。

 

1、兩要素說。主張認定習慣法須具備兩個要素或條件。例如，法國有學者認為，習慣法須具備實質因素和心理因素。實質因素是指習慣必須是古老、固定、眾所周知且一般的；心理因素是指依據一個強制性規則行事的信念。[17][18]我國臺灣學者也有兩要素說主張。”習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。”[18][19]我國大陸學者也提出了類似的”心素”和”體素”兩要素說。[19][20]

 

2、三要素說。在英美法系國家，一般必須具備三個基本條件：（1）習慣的確認不得用來對抗制定法的實在規則，不能違反普通法的基本原則；（2）習慣必須是已經有了很長時間，得到公眾持續不斷的支持，而公眾也必須視這種習慣為強制性的；（3）習慣必須是合理的，也就是說，習慣不能違反有關是非的基本原則，也不能侵害不具有此項習慣的人的利益。[20][21]我國臺灣也有學者認為應滿足下列條件：（1）有事實上之慣行；（2）對該慣行，其生活（交易）圈內的人對之有法的確信；（3）慣行之內容不違背公序良俗。[21][22]

 

3、四要素說。我國臺灣地區亦有學者主張四要素說：”凡習慣法成立之要件有四：（1）要有內部要素，即人人有法之確信心；（2）要有外部要素，即于一定期間內就同一事項反復為同一之行為；（3）要系法令所未規定之事項；（4）要無悖于公共秩序、利益。”[22][23]

 

4、五要素說。我國大陸學者多主張五要素說，認為應當具備下列條件：（1）待決事項確無制定法規定；（2）要確認的習慣是確實存在的；（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或者多方都知道這一習慣并受習慣約束。如果只有一方當事人知道該習慣而另一方不知，或者雖然知道卻沒有被習慣約束的約束力約束過，都不能確認為習慣法；（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。[23][24]但也有學者主張將前述第（5）項置換為”不得違背公序良俗”并加上”須經國家認可”這一限制條件。[24][25]

 

筆者以為五要素說更為具體明確，可操作性更強。首先，從習慣法的地位來看，習慣法為補充性法源，因而只有在”待決事項確無制定法規定”的情形方可適用。其次，法律規則是一般性、普遍性規則，當然也是客觀存在的規則。因此，習慣法應當”確實存在”且具有”普遍約束力”。最后，習慣法作為法律的本質要素在于，”該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守”，即具有”法的信念”。至于”不得違背公序良俗”的限制則沒能充分體現其他民法基本原則的價值，因為，不僅”公序良俗”原則，而且”公平原則”、”誠信原則”等其他基本原則同樣不得違背。因此，”不與法律的基本原則相抵觸”的條件更加全面合理。

 

（四）經驗總結并成文化

 

法官不應該僅僅滿足于個案的審理，而應該從日常的審理中，對習慣加以整理匯總，通過其自身法律知識和法律修養，加以分析、概括和總結，待時機成熟時上升為立法加以成文化。

 

五、余問

 

關于民事習慣和制定法的良性互動，還有如下兩個問題，筆者尚未加以探討，但卻具有一定的問題價值，筆者僅在此提出問題。

 

（一）司法調解對民事習慣的運用問題。司法調解，以當事人接受為目標。而司法判決，就要求嚴格按照法律，沒有太多的回旋余地。司法調解中，習慣的運用規則在何種程度上松動？是否無需遵守立法對習慣法源的限制？

 

（二）霍姆斯曾言：”任何時代的法律，只要它運作，其實際內容幾乎完全取決于同當時人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結果，則在很大程度上取決于其傳統?！鄙衔墓P者用了很大的篇幅探討習慣的動態的法典化，其實其建立在一個前提，即以制定法為主，輔之以對習慣的吸收。但是中國還存在著一些遠離法制的偏遠地區，這里或許更多的是如何貫徹制定法的問題？其或許遵循另一種邏輯思路，即如何將制定法融入至習慣中？

 

 

 


[1][2]【德】馬克斯韋伯，張乃根譯：《論經濟與社會中的法律》，中國大百科全書出版社1996年版，第20-21頁。

[2][3] 郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第21頁。

[3][4] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第25頁。

[4][5] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第29頁。

[5][6]【法】雅克.蓋斯旦，吉勒.古博，陳鵬等譯：《法國民法總論》，法律出版社2004年版，第478頁。

[6][7] 傅文楷《法律之淵源》，載于《法學季刊》第3卷，1926年第1期，轉引自王洪平，房紹坤：《民事習慣的動態法典化--民事習慣之司法導入機制研究》，載于《法制與社會發展》，2007年第1期。

[7][8] 張坦：《論習慣在民法典中的地位》，載于《河北法學》，1996年第1期。

[8][9] 張文顯主編：《法理學》，北京大學出版社2007年第3版，第102頁。

[9][10] 習慣和習慣法的區別，純粹是文字游戲，根據不同的法哲思想，對法源的不同理解，對應兩者。

[10][11] 俞江：《民事習慣對民法典的意義》，載于易繼明主編：《私法》，北京大學出版社，第5輯第1卷。

[11][12] 參見陳益群：《論習慣和法律在司法領域中沖突與互動--兼談司法公正的評價立場》，載于《法律適用》，2005年第1期。

[12][13] 蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年版，第262頁。

[13][14] 轉引自博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社第1998年版，第383頁。

[14][15] 參見王洪平，房紹坤：《民事習慣的動態法典化--民事習慣之司法導入機制研究》，載于《法制與社會發展》，2007年第1期。

[15][16] 謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第48頁。

[16][17] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第21頁。

[17][18] 【法】雅克.蓋斯旦，吉勒.古博，陳鵬等譯：《法國民法總論》，法律出版社2004年版，第478－479頁。

[18][19] 施啟揚：《中國民法總則》（修訂版），三民書局1992年版，第55頁，轉引自王洪平，房紹坤：《民事習慣的動態法典化--民事習慣之司法導入機制研究》，載于《法制與社會發展》，2007年第1期。

[19][20] 王洪平，房紹坤：《民事習慣的動態法典化--民事習慣之司法導入機制研究》，載于《法制與社會發展》，2007年第1期。

[20][21] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第30頁。

[21][22] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。

[22][23] 錢國成：《民法判解研究》，三民書局1992年版，第2頁，轉引自王洪平，房紹坤：《民事習慣的動態法典化--民事習慣之司法導入機制研究》，載于《法制與社會發展》，2007年第1期。

[23][24] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第30頁。

[24][25] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第25頁。