一、締約過失責任的性質

 

關于締約過失責任究竟是一種什么責任主要有三種學說：合同責任說、侵權責任說、獨立責任說。耶林首先提出締約過失責任的概念，也將其定位于合同責任的一種。耶林認為，合同上的之勤勉義務，不僅適用于已經形成的合同關系，而且適用于正在形成中的合同關系，當事人違反勤勉義務產生損害賠償義務。合同責任說的主要觀點可以簡單概括為以下幾點：其一，合同法律關系理論在合同締結時也應有適用之余地；其二，合同關系存續時應負責之歸責程度，與合同形成之際應負責之歸責程度相同；其三，關于應就過失負責之人，僅限于締約當事人，不及于參加締結合同之第三人。侵權責任說認為，締約過失責任提出的根源在于德國侵權行為立法的模式，使締約人難以通過侵權行為法保護其合法權益即締約過失賠償的對象中的純粹經濟利益損失，保守主義的侵權立法模式無法提供救濟。梅迪庫斯教授認為，締約過失責任屬于侵權責任，侵權法的缺陷應由侵權法自身來解決。獨立責任說，認為締約過失責任是基于法律規定的一項特殊的責任，它既不同于違約責任也不同于侵權責任，德國學者卡納里斯認為締約過失責任是一種介于侵權責任和違約責任之間的第三類責任類型即"信賴責任"。我國大陸地區的學者，大部分認為締約過失責任是一種獨立的責任形態。

 

筆者認為權利義務關系的分析方法是法學方法論中的重要方法。民事責任是民事主體對民事義務的違反而產生的法律后果。義務的不同決定了責任的不同。違約責任是對依法生效的合同的違反，侵權責任是對不得侵害他人權益的不作為義務的違反，而締約過失責任是對違反了合同訂立中的通知、協助、保密、照顧義務的違反。締約過失責任應作為一種獨立的責任形態存在，但是不排除在特定的場合下，締約過失責任和侵權責任會發生競合。

 

二、締約過失責任保護的客體

 

對締約過失責任的保護客體，學術界素有爭議。但是學者們對締約過失責任應保護信賴利益的意見是一致的。有爭議的是固有利益和純粹經濟利益損失是否是締約過失責任的保護客體。耶林最初提出締約過失責任的概念時，締約責任保護的客體僅是在合同無效、不成立時，原告所受到的損害，而此處的損害并不包括固有利益的損害。德國帝國法院1911年審理的著名的亞麻仁油地毯案中認為，"原告進入被告商店請求展示商品，就與被告形成一種準備買賣的法律關系，基于這種法律關系，被告應對原告的健康以及財產具有注意義務，被告對其雇員過失行為，應依德國民法點第278條規定負損害賠償責任。" 本案確定了，締約過失責任不僅保護信賴利益也保護固有利益。德國法上將純粹經濟利益損失作為合同責任的保護客體，由于締約過失責任在該國被視為合同責任，因而締約過失責任中也對純粹經濟損失保護。綜上所述，信賴利益、固有利益、純粹經濟利益損失均是締約過失責任保護的客體。

 

三、締約過失損害賠償的范圍

 

對于締約過失中，信賴利益損失的賠償范圍應該包括哪幾部分。目前學術界主要有兩種觀點：一種觀點認為，在締約過失中，信賴利益的賠償范圍應當限于信賴利益的直接損失。所謂直接損失，指的是因為信賴合同成立和生效所支出的各種費用，具體包括：（1）信賴對方的要約而與對方聯系、赴實地考察以及檢查標的物等支出的各種合理費用；（2）因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作所支出的各種合理費用；（3）為談判所支出的各項費用以及為支出上述費用所失去的利息。而且各種費用的支出必須是合理的即受害人應當按照一個謹慎的小心的合理的人那樣，支付各種費用。因為只有合理的費用才與締約過失行為有因果關系，并且應當由行為人承擔責任。另一種觀點認為，締約過失責任中的信賴利益損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指一方因他方的締約過失行為導致的現有物質、財產的減少。間接損失主要是喪失與第三人另訂合同機會所產生的損失。

 

信賴利益的損失應包括準備締約而支出的費用及由支出的費用而損失的利息等直接損失，學術界不存在爭議。有爭議的是締約過失損害賠償是否應該包括間接損失的賠償，而間接損失的賠償表現在締約過失責任中主要是交易機會喪失的賠償。

 

機會利益具有三個特征：不確定性、時效性、主觀性。機會利益的喪失本質上是一種純粹經濟損失。認為締約過失責任中信賴利益的賠償范圍不應當包括交易機會喪失的損失的理由在于："信賴利益必須是一種合理的能夠確定的，而機會所形成的利益很難合理確定，如果允許基于締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償范圍過大，這是不利于確定責任的。" 而且，機會損失在舉證上存在困難，也會誘發當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。法經濟學理論認為，交易獲利機會的損失在相當大的程度上并非"真實的交易成本"而僅僅是不同市場主體之間的轉移支付，因此否認此種交易機會的獲得賠償的合理性。認為信賴利益的損失應該包括機會喪失損失的主要理由：（1）富勒提出的信賴利益的概念中應然的包含著機會喪失的賠償是信賴利益賠償的一部分。富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中闡明"基于對被告之許諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地買賣合同，買方在調查賣方的所有權上支出了費用，或者錯過了訂立其他買賣合同的機會。我們可以判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾作出前一樣的處境。在這種場合受到保護的利益可叫作信賴利益。" ，信賴利益的概念中已包含機會損失。（2）我國現行司法解釋以明確機會喪失損失是締約損害賠償的一部分。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條已明確由于出賣人的原因導致房屋買賣合同的無效、被撤銷，出賣人除返還購房款及利息以外還需要賠償損失。在司法實踐中，賠償損失主要是買受人信賴合同有效而錯過的與其他開發商簽訂合同而造成的房屋價格上漲帶來的差價。（3）機會的損失雖然具有不確定性、主觀性，具有證明困難的和訴訟欺詐的問題，但是這是程序法上操作層面的問題，并不能成為實體法上拒絕對于機會損失進行保護的理由。

 

筆者贊同締約過失應包括機會損失的賠償。信賴利益的表現形式不僅包括已經發生的各種費用、成本，而且應包括錯失與其他人訂立相同或相似合同的機會。信賴利益的賠償包括所受損害和所失利益，所失利益主要表現為喪失與第三人締約的機會而造成的機會利益的損失。所失利益具有不確定性和主觀性的特征，必將給司法裁判帶來難題。2002年頒布的《德國債法現代化法》給所失利益作出了的界定可以為司法裁判提供借鑒的標準。德國民法典第252條規定，"待賠償的損失也包括所失利益。按照事物的慣常運行或根據特殊情況，特別是根據所做的準備和所采取的預防措施，能夠以極大的可能性預期得到的利益，視為所失利益。" 此外，交易機會的損失本質上屬于一種純粹經濟利益損失。純粹經濟利益損失在侵權法上獲得救濟面臨很大的限制，理論上的依據主要是訴訟閘門理論即對純粹經濟利益損失救濟會導致行為人會在不特定的時間對不特定的人負不特定的責任。但是在締約過失責任中對純粹經濟利益損失進行賠償不會出現侵權法上救濟存在的問題。首先，締約過失責任發生在特定的當事人之間的，不會導致行為人不不特定的人負賠償責任。其次，各種締約過失損害賠償除造成固有利益的損害賠償以外，賠償的數額一般不超過履行利益，這也符合合同法中的可預見性理論。

 

四、機會喪失的賠償計算方法

 

當信賴利益的賠償范圍是失去與他人訂立類似合同的機會時，信賴利益與期待利益往往會比較接近，接近或相符的程度則取決于原告與他人訂立類似合同機會可能性的大小。例如，在因被告的行為導致原被告之間的不動產租賃合同不成立，從而造成原告的不動產閑置的情形，法院在判決被告賠償給原告的損失時，通常認為原告因與被告磋商而失去將該不動產用于其他用途的機會損失的賠償額為原告通過履行合同可獲得的租金利潤。簡而言之，機會喪失的賠償數額為以假設合同成立、有效原告通過履行合同可得而獲得的履行利益。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條，"建設工程施工合同無效，但建設工程驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。"，《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛具體應用法律若干問題的解釋》第5條第一款，"房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持"。此外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也明確了，由于出賣人的原因導致合同不成立、無效，除返還購房款和利息以外，還需賠償損失，賠償損失的數額，司法實踐中一般掌握為房屋價格上漲的差價，也就是賠償購房者錯過與其他開發商訂立合同的機會損失原則上仍讓購房者可以通過另一份房屋買賣合同的履行獲得一處房產。總之，上述司法解釋所體現的賠償標準為締約過失責任的機會損失的賠償，原則上以假設合同成立、有效的履行利益為標準進行賠償。