一、法院審理信息公開行政案件的問題及原因分析

 

（一）原告資格界定不清晰

 

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。而《條例》對申請人與要求獲得的政府信息之間是否應(yīng)該具有某種法律上的利害關(guān)系即申請資格，并未作出限定。根據(jù)《條例》第十三條的規(guī)定，除本條例規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。因此，任何人提出信息公開要求的，相關(guān)政府部門都要受理并作出答復(fù)。以此為前提，在申請人提出申請之后，無論政府機關(guān)對申請人的申請是否答復(fù)，都在申請人與被申請機關(guān)之間形成了信息公開行政法律關(guān)系，從而具備了行政訴訟的原告資格。

 

（二）被告資格界定存爭議

 

《條例》第十七條規(guī)定，行政機關(guān)制作的信息，由制作該政府信息的行政機關(guān)負責(zé)公開；行政機關(guān)從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關(guān)負責(zé)公開。法律法規(guī)對政府信息公開的權(quán)限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。實踐中值得注意的現(xiàn)象是，有時某行政機關(guān)在制作某一信息時（如作出行政許可決定），需要依據(jù)其他行政機關(guān)作出的審批行為，如房屋拆遷許可、工商登記等行為的作出均須以其他行政機關(guān)的審批文件為許可條件，而該審批文件一般亦屬于政府信息范疇。在起訴行政許可的案件中，無疑行政機關(guān)必須提供其作出許可決定的證據(jù)和依據(jù)，因此其他行政機關(guān)的審批行為必須作為被訴許可決定的證據(jù)在法庭上出示。而在政府信息公開領(lǐng)域中，當(dāng)公眾向作出行政許可的機關(guān)申請公開其作出許可的有關(guān)內(nèi)容時，涉及前置審批行為部分，究竟由作出行政許可的機關(guān)還是由作出前置審批行為的機關(guān)進行公開，實踐中亦存在不同認識，需要加以統(tǒng)一。

 

（三）權(quán)利性質(zhì)界定不明使行政訴訟受案范圍界限不清

 

《條例》第一條即規(guī)定，"為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息......"政府信息公開行政行為保護的是公民、法人和其他組織的知情權(quán)。關(guān)于知情權(quán)的概念及其權(quán)利屬性始終是長期以來理論界和實務(wù)界樂此不疲的爭點。知情權(quán)是信息公開法律規(guī)范的核心，對于其他權(quán)利的實現(xiàn)具有基礎(chǔ)性作用。公民、法人和其他組織要維護自己的人身權(quán)，充分行使財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)各種經(jīng)濟、社會、文化和政治權(quán)利，都需要以充分知曉有關(guān)信息為前提。如前所述，法院對于當(dāng)事人不服涉及信息公開的作為或不作為的具體行政行為幾乎沒有原告資格的限定。與原告資格問題相銜接，則這種受訴訟保護的知情權(quán)也不應(yīng)是空泛的概念，而是與申請人享有的具體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利相直接關(guān)聯(lián)的知情權(quán)。根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為及抽象行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍。實踐中，政府主動公開的信息中，有許多信息與公民個人的實際權(quán)益無直接關(guān)聯(lián)，不能直接帶來利益，如國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息等等，是人民當(dāng)家作主和社會監(jiān)督的體現(xiàn)。而行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件是抽象行政行為，依《條例》的規(guī)定亦屬主動公開的政府信息。屬于主動公開信息范圍的作為或不作為情形是否屬于行政訴訟受案范圍，是司法實踐中始終未能明確的問題，而《條例》的立法理想與社會現(xiàn)狀之間亦存在距離。

 

（四）政府信息公開的某些特殊情形使司法審查標準不確定

 

1、關(guān)于政府信息的甄別問題

 

《條例》第二條 對于"政府信息"含義的界定雖有完整的內(nèi)涵和外延，但在實務(wù)操作中，依然感覺過于寬泛。實踐中諸如土地出讓合同、公安機關(guān)刑事執(zhí)法中的有關(guān)證據(jù)、參加聽證簽到人員名單、某處房屋被強拆的證據(jù)保全公證書等等，均曾在行政機關(guān)的答復(fù)中被認定為"非政府信息"。當(dāng)前的司法審查中，僅依據(jù)上述法律規(guī)范進行裁量，實體判斷方面存在一定難度，而立法部門和行政管理部門有必要以抽象行政行為的形式對此作出更為詳盡和易于操作的規(guī)定。

 

2、關(guān)于舉證責(zé)任問題

 

根據(jù)行政訴訟法有關(guān)被告對其作出具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定，在政府信息公開案件中，被告同樣應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。但在行政機關(guān)拒絕公開信息的情況下，法院審查的重點在于該政府信息是否符合免予公開的法律條件。如果在訴訟中由被告舉證，法院公開對該政府信息內(nèi)容加以鑒別，則不予公開政府信息決定就失去了實際意義，使可能被禁止公開的信息公諸于眾。而在審理涉及國家秘密的案件中，同樣面臨保守國家秘密的問題。此外，如果行政機關(guān)告知申請人信息不存在或者非本機關(guān)掌握，在訴訟中對于信息是否存在以及是否屬于該機關(guān)掌握是否還應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任？根據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的一般規(guī)定，行政機關(guān)對于被訴具體行政行為的合法性負舉證責(zé)任，但是關(guān)于舉證責(zé)任的分配中，當(dāng)事人對其認為不存在的事實無須承擔(dān)舉證責(zé)任，這一特殊性需要我們重新思考舉證責(zé)任的分配問題。

 

3、關(guān)于法律適用問題

 

（1）政府信息公開與適用檔案法的問題

 

審判實踐中，一些應(yīng)訴機關(guān)以國家檔案法的相關(guān)規(guī)定作為不予公開信息的依據(jù)。作為政府信息載體的有關(guān)文件，隨著時間的推移，可能被歸入檔案部門，因而以檔案的形式存在，受我國檔案法調(diào)整。我國現(xiàn)行的檔案立法，強調(diào)對檔案的管理和保護，而對檔案的公開和利用限制過多，規(guī)定嚴格。根據(jù)該法規(guī)定，只要行政機關(guān)的信息材料形成檔案，原則上30年內(nèi)不得公開。實際上，歸檔的文件只是信息的文字載體，而可予公開的信息內(nèi)容即便在歸檔之后仍有公開的必要和價值。現(xiàn)行檔案法所確立的檔案管理制度，帶有計劃經(jīng)濟時代的明顯烙印，已經(jīng)不能完全適應(yīng)市場經(jīng)濟社會中公眾對于政府信息公開的要求，而法律的相對滯后也為某些行政機關(guān)規(guī)避政府信息公開義務(wù)提供了無形的支撐。

 

（2）政府信息公開與適用保密法的問題

 

保密法以保護國家秘密為目的，強調(diào)國家機關(guān)及其工作人員的保密義務(wù)，強調(diào)國家的安全和利益。而涉及國家秘密的政府信息應(yīng)當(dāng)免予公開。審判實踐中遇到的主要是涉及不予公開情形的事實認定即對國家秘密如何認定的問題，有的行政機關(guān)對一些難以答復(fù)的具體事項簡單地套用國家秘密不予公開，不少信息公開義務(wù)主體隨意決定當(dāng)事人要求公開的政府信息屬于國家秘密，又因法律對此類問題的規(guī)定不盡完善，缺乏具體的認定標準，從而使法院在司法審查中亦無從作出判斷。

 

（3）政府信息公開與商業(yè)秘密或個人隱私的認定問題

 

我國法律沒有集中規(guī)定商業(yè)秘密保護的專門法律，但已經(jīng)建立行政法、民法以及刑法的保護制度。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款將商業(yè)秘密規(guī)定為"不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息"。但商業(yè)秘密往往涉及較強的專用性判斷，增加了審理難度，且對于行政裁判中是否可以確認商業(yè)秘密，目前存在爭議，故亟需確立相應(yīng)的審判實踐操作規(guī)則。

 

我國法律對于如何認定個人隱私的概念也沒有具體明確的界定，沒有完善的個人隱私權(quán)保護制度。而現(xiàn)行政府信息公開法律規(guī)范也未對某些個人信息保護范圍和保護方式作出規(guī)定，使涉及個人隱私的政府信息公開或不公開決定具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，從而使法院對這一問題的裁判亦缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

 

（五）判決方式種類較多使司法裁判不統(tǒng)一不規(guī)范

 

政府信息公開行政案件有許多獨有特點，司法實踐中，法院采取的判決方式也不盡相同。有的法院認為，行政訴訟應(yīng)恪守有限審查原則，對于某個涉案信息是否屬于應(yīng)予公開的范圍，應(yīng)由行政機關(guān)作出裁量和決定，因此，這種觀點認為，法院無權(quán)直接判決行政機關(guān)公開相關(guān)政府信息。但有的法院卻認為，涉案信息是否屬于應(yīng)予公開的范圍，這本身就屬于案件審查的實體內(nèi)容，如果經(jīng)法院審理，涉案信息屬于應(yīng)予公開的政府信息范疇，法院直接判決行政機關(guān)予以公開，并不存在任何法律上的障礙，相反，這樣的判決還能減少當(dāng)事人的訟累。這種觀點認為，對于原告起訴行政機關(guān)不作為的政府信息公開案件，法院經(jīng)審理，認為行政機關(guān)不予答復(fù)行為違法，且涉案信息應(yīng)予公開，法院亦可直接判決公開涉案信息。

 

實踐中司法裁判方式的各自為政，有損司法的權(quán)威和統(tǒng)一，有必要加以規(guī)范。

 

 

二、政府信息公開行政案件審理規(guī)則研究

 

（一）政府信息公開行政訴訟的受案范圍

 

《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱信息公開司法解釋）于2011年8月13日起公布施行。該司法解釋第一條規(guī)定了人民法院對政府信息公開訴訟的受案范圍：向行政機關(guān)申請獲取政府信息，行政機關(guān)拒絕提供或者逾期不予答復(fù)的；認為行政機關(guān)提供的政府信息不符合其在申請中要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當(dāng)形式的；認為行政機關(guān)主動公開或者依他人申請公開政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私的；認為行政機關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準確，要求該行政機關(guān)予以更正，該行政機關(guān)拒絕更正、逾期不予答復(fù)或者不予轉(zhuǎn)送有權(quán)機關(guān)處理的；認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的；認為政府信息公開行政行為侵犯其合法權(quán)益造成損害，一并或單獨提起行政賠償訴訟的。

 

信息公開司法解釋的上述規(guī)定，一方面，使主動公開政府信息行為，通過依申請的方式進入了行政訴訟的受案范圍；另一方面，在審判資源和審查能力有限的情況下，也增加了法院的辦案壓力。如果主動公開政府信息與起訴人沒有直接利害關(guān)系，可暫不考慮將其納入行政訴訟受案范圍，即一般意義上的民主監(jiān)督不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，這也與我國信息公開的國情現(xiàn)實及法院的審判能力相適應(yīng)。對主動公開政府信息行為的救濟，公民、法人或者其他組織可以根據(jù)《條例》第三十三條第一款的規(guī)定向上級機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報和反映，由收到舉報的機關(guān)調(diào)查處理。

 

（二）政府信息公開行政案件當(dāng)事人資格判斷

 

1、原告資格判斷

 

在政府信息公開行政訴訟中，能夠取得原告資格，引起行政訴訟法律關(guān)系發(fā)生的主體主要包括以下幾類：

 

依法向行政機關(guān)申請獲取政府信息的申請人；認為行政機關(guān)依申請公開政府信息涉及其商業(yè)秘密、個人隱私的第三方；認為行政機關(guān)主動公開政府信息或者依申請公開政府信息行為侵犯其合法權(quán)益造成損害的行政賠償請求人；與政府信息公開工作中的具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。

 

2、被告資格判斷

 

對被告資格的判斷，一般情況下，只要具備行政主體資格、作出了被訴行政行為（在不作為訴訟中被請求作出行政行為），就屬于適格被告。有關(guān)主管部門依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定作出政府信息發(fā)布批準和確定行為，或者同級保密工作部門對有關(guān)信息是否屬于國家秘密作出確認結(jié)論，當(dāng)事人不服向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的政府信息公開告知書上署名的機關(guān)為被告。行政機關(guān)發(fā)布政府信息涉及其他行政機關(guān)的，作出信息公開決定的機關(guān)和作出確認的其他機關(guān)是共同被告。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。

 

《條例》及信息公開司法解釋還賦予公共企事業(yè)單位以政府信息公開行政訴訟的被告資格，這極大拓展了我國行政訴訟的被告范圍，但在目前的法制環(huán)境下，可能會給法院的行政審判帶來沉重負擔(dān)。

 

（三）對政府信息的甄別

 

1、關(guān)于政府信息與檔案信息的關(guān)系

 

筆者認為，政府信息公開，公開的對象是現(xiàn)行信息，即行政機關(guān)仍持有或利用的信息。這些政府信息一旦利用完畢，被移送檔案保管機構(gòu)，即由政府信息轉(zhuǎn)變?yōu)闄n案資料。而檔案的利用需履行一定的手續(xù)才可以閱讀復(fù)制。如果申請人申請公開的信息屬于已經(jīng)歸檔，移送檔案管理機構(gòu)保存的，行政機關(guān)可根據(jù)檔案管理的密級規(guī)定、利用的相關(guān)限制，給予申請人是否可以從檔案管理機構(gòu)獲取該信息的提示。這里，需要說明的是，政府信息移交被申請機關(guān)檔案部門保存的，視為仍由被申請機關(guān)保存，仍為政府信息而非檔案信息。還有，如果已經(jīng)成為檔案管理機構(gòu)保存的檔案資料，在行政機關(guān)作出某項決策或以此為審批依據(jù)時，檔案資料又轉(zhuǎn)化為政府信息，在此情況下，申請人申請公開上述信息，仍屬于《條例》的調(diào)整范圍。

 

2、關(guān)于歷史信息與法不溯及既往原則的關(guān)系

 

《條例》施行之前形成的政府信息，也稱歷史信息，可否依《條例》的規(guī)定申請公開？有觀點認為，根據(jù)法不溯及既往原則，歷史信息不屬于《條例》調(diào)整范圍，不可申請公開。筆者認為，法不溯及既往，是指對于《條例》施行前政府機關(guān)不公開政府信息的行為，不認為其違反了《條例》，但《條例》所指的政府信息范圍，應(yīng)當(dāng)既包括該法施行前也包括該法施行后形成的政府信息。因此，公民、法人或者其他組織可以申請公開《條例》施行前已經(jīng)形成的政府信息。而《條例》對其施行前已經(jīng)發(fā)生的信息公開相關(guān)行為無溯及力。

 

3、關(guān)于政府信息與刑事執(zhí)法信息的關(guān)系

 

對于刑事執(zhí)法信息，筆者認為，其不屬于《條例》所稱政府信息的范疇，不可依《條例》申請公開。因為，《條例》規(guī)范的是行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或獲取的政府信息的公開問題，但公安、國家安全等機關(guān)以司法機關(guān)的身份履行非行政職責(zé)制作或獲取刑事執(zhí)法信息時，就不能以行政機關(guān)的身份受《條例》的調(diào)整。

 

（四）對是否屬于"公開的例外"的判斷

 

1、國家秘密的判斷

 

《條例》對國家秘密的保護作出了較為細致的規(guī)定。保守國家秘密法第十三條規(guī)定，確定國家秘密的密級，應(yīng)當(dāng)遵守定密權(quán)限。因此，法院對于是否屬于國家秘密不能進行公開形式的司法審查。目前，國家秘密定密范圍偏寬、密級偏高的情況比較突出，按保密法規(guī)定，各級保密行政部門、各類國家機關(guān)、行政機關(guān)都有不同程度的確定保密事項的權(quán)力，這與行政法治原則相背離。《條例》要求國家秘密必須經(jīng)過有權(quán)機關(guān)的確認，嚴格限制行政機關(guān)對于國家秘密的裁量權(quán)限，行政機關(guān)對于屬于"國家秘密"的事項，必須提供合理的理由，法院才能認可。人民法院可以不要求被告提供涉及國家秘密的政府信息，但行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供能夠證明涉訴政府信息屬于國家秘密的外圍證據(jù)，以供法院據(jù)此進行程序方面的審查。凡是沒有按照規(guī)定程序定密的，不得以國家秘密為理由拒絕信息公開。具體來講，對于沒有保密范圍規(guī)定依據(jù)而定密的，不得作為國家秘密對待。對于事先沒有確定密級，在請求公開信息時才補訂密級的，不得作為國家秘密對待。對于沒有嚴格按照國家秘密標志的法定要求進行標志的，不作為國家秘密對待。另外，筆者認為，保密法應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢變化調(diào)整具體保密范圍，其所規(guī)定的國家秘密范圍，應(yīng)當(dāng)與信息公開法律規(guī)范中適用除外范圍中的國家秘密事項相一致。

 

2、商業(yè)秘密和個人隱私的判斷

 

司法審查中判斷是否屬于商業(yè)秘密，可以參照以下原則進行：一是行政機關(guān)對信息提供者是否具有保密的承諾；二是信息提供者是否通常向公眾公開該類信息；三是公開相關(guān)信息是否會影響行政機關(guān)以后獲得類似的必要信息；四是公開相關(guān)信息是否會對信息提供者的競爭地位造成實質(zhì)性的危害。對于此類涉及商業(yè)秘密的信息，政府部門有義務(wù)加以保護。

 

涉及個人隱私的信息主要是指有關(guān)個人資料，如人事、醫(yī)療、收入等涉及個人身份、名譽和財產(chǎn)狀況的信息。 隱私權(quán)的邊界十分模糊，有待法律的進一步明確。

 

（五）信息的可分割性

 

《條例》第二十二條規(guī)定，申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容。信息的可分割性，是為了在保證其他利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權(quán)的實現(xiàn)。可分割性原則對于行政機關(guān)而言是一項義務(wù)性規(guī)定，對凡能夠作區(qū)分處理的政府信息，行政機關(guān)都應(yīng)當(dāng)及時、準確地向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容。

 

司法審查中應(yīng)注意：第一，判斷信息能否分割的關(guān)鍵，是"能夠作區(qū)分處理"。"區(qū)分"，是指該部分信息內(nèi)容可以區(qū)別于其他部分的信息內(nèi)容；"處理"，是指在技術(shù)方面兩種信息可以相互分離。第二，分割的方式可以是多種多樣。即，如果文件中只是援引或引用了不予公開的信息，可以對信息進行重新處理或遮蓋；如果申請人申請公開的只是一個文件中可以公開的部分，可以選擇提供該部分內(nèi)容。第三，如果某一不應(yīng)公開的政府信息在內(nèi)容上無法區(qū)分，提供任何一部分都有可能使當(dāng)事人獲知整個信息的內(nèi)容，則不能適用可分割性原則。

 

（六）舉證責(zé)任

 

1、被告承擔(dān)的舉證責(zé)任

 

政府信息公開案件與其他行政案件一樣須遵循被告負舉證責(zé)任原則，即一般情況下被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任。具體而言，第一，行政機關(guān)拒絕提供政府信息的，應(yīng)當(dāng)證明該政府信息具有下列情形之一，并證明其已經(jīng)履行法定的告知和說明理由義務(wù)：不屬于政府信息；屬于不予公開范圍；不屬于行政機關(guān)公開；不存在。第二，行政機關(guān)已經(jīng)依申請?zhí)峁┱畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)證明該政府信息內(nèi)容準確，提供信息的方式和載體形式合法適當(dāng)。第三，原告起訴行政機關(guān)決定公開的政府信息涉及其商業(yè)秘密、個人隱私的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明該政府信息不涉及原告的商業(yè)秘密、個人隱私，或者已經(jīng)書面征得其同意；因公共利益決定公開的，應(yīng)當(dāng)說明理由。第四，行政機關(guān)拒絕更正其提供的與原告自身相關(guān)的政府信息記錄的，應(yīng)當(dāng)證明政府信息記錄的準確性或者其無權(quán)更正。第五，其他需要承擔(dān)舉證責(zé)任的事項。

 

2、原告承擔(dān)的舉證責(zé)任

 

強調(diào)行政機關(guān)的舉證責(zé)任，意在強調(diào)證明被訴具體行政行為的證據(jù)由被告負責(zé)提供，并不排除原告在特定情況下承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。原告的舉證責(zé)任主要體現(xiàn)在：一是起訴行政機關(guān)對于信息公開申請不予答復(fù)的，原告要證明其提出申請的事實；二是起訴行政機關(guān)拒絕更正政府信息記錄的，原告要證明行政機關(guān)記錄的與自身相關(guān)的政府信息何以不準確；三是原告需證明其申請獲取相關(guān)政府信息系根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要；四是在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其受被訴政府信息公開行政行為侵害而造成損害的事實。對于前述第三種舉證事項，也即原告對"三需要"的舉證，筆者認為，在我國尚不認可公益訴訟的背景下，還是有其必要性的。如在曹某訴區(qū)物價局政府信息公開一案中，曹某以學(xué)習(xí)研究價格法律法規(guī)，監(jiān)督價格違法行為為由，申請公開"2008年至今的投訴舉報事項和辦理結(jié)果及2008年以來作出的行政處罰決定書"，鑒于曹某未能舉證證明其上述申請內(nèi)容系為滿足生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，被申請機關(guān)作出信息公開事項答復(fù)，認為其申請不屬于政府信息公開的范圍。法院最終作出裁判，認可了區(qū)物價局的答復(fù)理由，判決駁回了曹某的訴訟請求。

 

3、信息不存在情況下的舉證責(zé)任分配

 

司法實踐中，存在較多爭議的是信息不存在情況下舉證責(zé)任應(yīng)如何分配的問題。 信息不存在是指該信息屬于被申請機關(guān)職權(quán)范圍，但該機關(guān)未曾制作和獲取過該信息。雖然政府信息不存在作為一個否定性事實，一般由主張事實存在的一方舉證，當(dāng)行政機關(guān)主張該政府信息不存在時，如果一味要求行政機關(guān)對不存在的事實舉證，則不符合舉證責(zé)任分配的一般原則，但若由此而免除行政機關(guān)的舉證責(zé)任，完全由原告舉證，以原告的弱勢地位和取證能力，實質(zhì)上幾乎是駁回了原告的訴訟請求。筆者認為，具體應(yīng)在原、被告之間進行如下舉證責(zé)任分配：

 

一是被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。第一，根據(jù)原告提供的線索，要求被告提供其進行了相關(guān)搜索的證據(jù)材料，并對搜索方法和搜索結(jié)果作出說明；第二，根據(jù)原告提供的信息制作時間線索，要求被告提供相關(guān)信息公開指南、年度報告、公開目錄等關(guān)聯(lián)性證據(jù)；第三，根據(jù)原告提供的信息文號線索，要求被告提供相關(guān)政府信息文件編號方式以及涉訴文號的對應(yīng)文件名稱、時間、制作機關(guān)證據(jù)材料；第四，根據(jù)原告提供的信息出處線索，要求行政機關(guān)提供相關(guān)調(diào)查結(jié)果或者相關(guān)卷宗材料，必要時法院可以依申請調(diào)查。值得一提的是，法院在調(diào)取證據(jù)方面，要比在一般行政案件中更有作為。只有如此，方能做到實質(zhì)平等和公正。

 

二是原告承擔(dān)補充證明責(zé)任。如果經(jīng)過上述途徑依舊無法證實原告所申請公開的信息存在，而原告又堅持認為該信息存在的，應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由其提供證據(jù)證明其申請公開的政府信息在被告處實際存在。

 

4、信息非本機關(guān)掌握情況下的舉證責(zé)任分配

 

當(dāng)行政機關(guān)主張該信息非本機關(guān)掌握，也即該信息不屬被申請機關(guān)公開時，對此，亦可考慮采取由原、被告雙方各承擔(dān)部分舉證責(zé)任的方式，但原告舉證責(zé)任的分量較前述信息不存在的情形應(yīng)有所增加。對此，法院可要求被告對其關(guān)于不掌握的主張作出合理解釋，提供有關(guān)法律依據(jù)，以明確其制作和獲取信息的職權(quán)范圍等。而原告對于被申請機關(guān)掌握信息的主張應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，必要時可由法院根據(jù)原告提供的線索，依職權(quán)進行調(diào)查。

 

（七）判決方式的選擇適用

 

1、原告要求撤銷行政機關(guān)告知決定的案件

 

對于原告要求撤銷行政機關(guān)告知決定的案件，裁判方式的選擇有以下幾種常見情形：一是行政機關(guān)予以公開和不予公開政府信息的行政行為正確，可判決維持。在不使用維持判決的情形下，適用駁回訴訟請求的判決；二是行政機關(guān)不予公開政府信息的決定違法，可判決撤銷具體行政行為，并視情責(zé)令被告限期公開政府信息；三是行政機關(guān)予以公開的決定違法，涉案政府信息不應(yīng)予以公開，區(qū)分兩種不同情況，分別作出裁判。一種情況，原告起訴時被告雖然決定公開但并未實際公開，應(yīng)判決撤銷被訴行政行為，以阻止公開政府信息的行為。另一種情況，原告起訴時被告已經(jīng)向申請人公開了相關(guān)信息，在已成既成事實的情況下，判決撤銷已無實際意義，應(yīng)判決確認被訴行政行為違法；四是行政機關(guān)予以公開的內(nèi)容錯誤，可在撤銷具體行政行為的同時，責(zé)令被告限期重新作出決定。

 

2、原告要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的案件

 

在原告訴請要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的案件中，應(yīng)使判決方式對應(yīng)原告的訴訟請求，在其訴訟請求成立時判令行政機關(guān)履行法定職責(zé)或確認違法；在其訴訟請求不能成立時判決駁回。

 

3、撤銷判決與履行判決的比較

 

值得關(guān)注的問題是，在信息公開案件中，維持判決和駁回訴請判決雖存在差異，但在判決結(jié)果的理解和執(zhí)行方面不會產(chǎn)生歧義。而撤銷判決和履行判決在執(zhí)行方面卻存在較大區(qū)別，其側(cè)重點亦完全不同。除行政不作為案件外，在有明確行政決定的情形下作出撤銷判決，體現(xiàn)了法院司法審查對行政權(quán)力的有限介入，可由行政機關(guān)根據(jù)要求重新作出具體行政行為，確定信息的公開與否。而直接判令行政機關(guān)履行公開政府信息的職責(zé)，理論上雖可行，但實踐操作中難以度量其分寸，尤其是涉及一些專業(yè)性問題的案件，相比撤銷判決則具有較大風(fēng)險，故須審慎酌處。只有在裁判時機成熟的情況下，才逕行判決公開涉案政府信息。

 

三、結(jié)語

 

從法律層面講，司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。在《條例》的貫徹實施中，把好司法審查這一關(guān)至關(guān)重要。然而毋庸置疑，《條例》及信息公開司法解釋，均不可能涵蓋和窮盡所有個案狀況的應(yīng)對法則。因此，法院應(yīng)秉持這樣一種理念，即行政糾紛的司法解決必須經(jīng)得起法律和社會的檢驗，應(yīng)注重審判方式和方法，堅持充分協(xié)調(diào)原則，多做案外工作，使當(dāng)事人實體上的合法、合理權(quán)益得到最大限度的保護。