論文提要：

 

近年來，隨著我國經濟社會的發展和法治化進程逐步加快，社會利益格局發生了深刻變化，各種新型社會問題和矛盾糾紛不斷涌現。尤其在維權經濟效益的推動下，知識產權領域出現了大量的商業維權案件，這類案件在具有維權的便捷、低成本、規模效應的同時，也帶來化解困難、激化社會矛盾等一系列社會問題。

 

本文以商業維權案件為視角，從正確認知利益平衡原則內在本質、外在表現及其運用入手，對商業維權案件的現狀、激增原因以及引發問題進行剖析，從理論上闡述了運用利益平衡原則化解商業維權案件的必要性和局限性，并從遵循功利主義保護原則、合理行使自由裁量權、引導向源頭維權、注重司法權威、建立案例指導制度、構建多元化解模式等方面對化解商業維權案件的現實路徑作探討，以求實現知識產權人利益和社會公共利益的有機平衡。

 

全文共8921字（包括注釋）。

 

 

 

 

論利益平衡原則的司法運用

 

--以商業維權案件司法審判為視角

 

 

   近幾年，隨著我國經濟社會的發展和法治化進程逐步加快，社會利益格局發生了深刻變化，出現了多元的利益主體和利益關系，各種新型社會問題和矛盾糾紛不斷涌現，不可避免的進入訴訟環節，尤其是在知識產權領域出現了大量的商業維權案件，幾乎占到人民法院審理知識產權案件的絕大部分。這類商業維權案件體現了經濟主體追求利益的價值取向，有其存在的合理性。但是這類商業維權案件在具有維權的便捷、低成本、規模效應的同時，也帶來化解困難、激化社會矛盾等一系列社會問題。這一司法現象引起了筆者的關注：商業維權案件應如何對待？在愈發強調知識產權保護的今天，商業維權的合理邊界在哪里？審理此類案件的效益價值取向哪里？如何兼顧知識產品創造者、傳播者和使用者三者利益之間的平衡？帶著這些問題，本文嘗試在知識產權法利益平衡原則的指導下，就商業維權案件展開探討，希望能夠就如何正確處理此類商業維權案件，如何通過司法程序對侵權行為進行制裁、對小微經營者予以引導，如何實現知識產權人利益和社會公共利益的有機平衡等方面作一些理論探索。

 

一、對利益平衡原則的司法認知

 

利益平衡早在羅馬法中就已經出現，中國古代司法中利益衡量就是一種規則化、程序化的制度，從國外的研究來看,西方國家對利益平衡理念早有共識，在英、美等普通法系國家，通過長期司法實踐發展了利益平衡原理，英國法中有衡平法，美國也有很多相關的制度。可以說，利益平衡的產生有其歷史必然性，社會自身的快速發展和法律規定的滯后性之間的矛盾以及司法自身的規律，使得法官和學者越來越多的運用利益平衡的方法解決問題。

 

（一）利益平衡原則的內在本質

 

利益平衡本質上是立法和司法從程序理性向實質理性的進化。利益平衡背后實質是化解和處理矛盾，調解和平衡利益，以實現法律效果、社會效果和政治效果的統一。儒家認為處事之道在于持中至和，《中庸》中講到，"中者也，天下之大本也；何也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉"。法律是一種規則范式，而社會關系總是多元變化的，在司法實踐中能不能求得利益相關者之間的平衡，是影響社會穩定的重要因素。司法要根據一定的程序，運用一定的方法，秉持公平的原則，努力實現利益相關方的共贏。

 

（二）利益平衡原則的外在表現

 

利益平衡的外在表現方法是利益衡量，這是兩個既有聯系又有區別的概念，利益平衡是法律目標，利益衡量是法律方法。利益衡量是指各種利益發生沖突時，特定主體對各種利益進行比較，作出評價并進行選擇的活動。利益衡量的主體是審理具體案件的法官，客體是法官行使審判權處理的各種各樣的利益關系。利益衡量的核心問題是解決法律的規范性、穩定性和案件事實的隨機性、多元性之間的矛盾。但是，由于利益衡量在具體操作中沒有可確定和可預測的操作程序，并不能自然而然地給平衡的結果帶來公信，在實踐中由于利益衡量的概念寬泛、各種利益位階評判標準不明確、認證過程不透明、法律規定不完善等原因，利益平衡極易被濫用。

 

（三）利益平衡原則在知識產權法中的運用

 

知識產權法中利益平衡原則的基本運用主要有兩方面，一方面是以私權保護作為利益平衡的前提，以利益平衡作為私權保護的制約機制，在立法上進行權利義務的合理配置；另一方面是以利益平衡原則貫穿整個知識產權法的解釋和適用過程。換言之，知識產權制度中的利益平衡，是通過平衡原則貫穿司法解釋和適用的全過程，演化為靜態和動態的不同模式，通過確立分配規則、行為規范、協調機制和制度保障來實現它的二元價值目標。這使得知識產權審判呈現突破傳統財產法的審判特點，更為注重利益平衡原則在司法審判中的運用。

 

　正是基于利益平衡原則在知識產權法中極端重要的地位，本文試圖通過以利益平衡原則為基石范疇，剖析商業維權案件存在的各利益主體之間的矛盾，探索利益衡量的方法，以求化解商業維權案件的可行性路徑。

 

二、知識產權商業維權案件的現狀分析

 

知識產權商業維權案件，筆者嘗試給它下這樣一個定義：知識產權權利主體為維權的便捷、低成本、規模效應考慮，將權利授予某個主體行使或將維權訴訟外包給律師事務所或專業公司，由上述維權代理人負責某個地域內的訴訟活動，雙方通過簽訂代理合同，約定訴訟風險與收益。

 

（一）我市知識產權商業維權案件的總體情況

 

1、案件數量迅猛上升。以筆者所在地級市為例，據統計，從2009年至2011年，全市兩級法院共計受理知識產權民事案件  1160件，其中，2009年214件、2010年290件、2011年656件。上述收案中商業維權案件占到了85%以上。

 

2、案件類型紛繁復雜。商業維權案件主要集中在著作權、商標權領域，其中原告所主張著作權的作品類型較為多樣，包括影視作品、音樂作品、美術作品、攝影作品等等；侵害商標權糾紛主要為馳名商標被侵害糾紛，其中已經過工商部門行政處理的占到案件總數的3.4%，被告有生產行為的占到案件總數的2.9%，大多數商標侵權糾紛的被告為超市、藥店、個體工商戶等零售商販。近兩年，侵犯外觀設計專利權糾紛也呈增多趨勢，被告主要為銷售侵犯動漫形象產品的終端環節的零售商。

 

3、案件訴訟形式多樣。目前，法院受理的知識產權商業維權案件主要有三種訴訟形式：即權利主體為原告，設立專門機構或委派專門人員調查收集侵權證據并以權利主體的名義向法院提起訴訟；權利主體為原告，通過與律師事務所或知識產權服務公司簽訂委托代理合同，授權其代理知識產權訴訟，代理人以權利主體的名義提起訴訟；權利主體將其部分知識產權實體權利授予集體管理組織或知識產權代理公司，由集體管理組織或知識產權代理公司以被授權人的名義再行委托代理人向侵權方主張權利。后兩種訴訟通常通過簽訂風險代理合同，約定由專門的訴訟代理人負責某個區域內的維權訴訟，實行利潤分成的商業運作模式。

 

（二）知識產權商業維權案件激增的原因分析

 

一是知識產權保護意識的缺失。知識產權意識及其保護意識的有無,與權利是否易被侵害有很大的關系。一般來說，知識產權犯罪是無被害人的犯罪，或僅僅是引起財產損失的犯罪，通常不被消費者所重視。事實上，公眾在生活當中經常會涉及到知識產權問題，如購買的商品是否是盜版的或假冒的？然而，個人購買盜版或假冒產品時，很少有人會想到這種行為侵犯了原版擁有者的知識產權。經濟利益和價格因素成了驅使人們購買侵權產品的最大動因。"知識產權弱保護論"、"侵權盜版扶貧論"、"最終用戶侵權免責論"等反映了我國目前公眾對侵犯知識產權行為的認識還存在偏差。 公眾作為盜版產品、仿冒產品的消費者，存在著種種"合理化"的社會心理，當自身的知識產權受到侵犯時才意識到侵權行為是一種違法行為。

 

二是行政執法缺位與司法可救濟性強。商業維權案件指向的侵權行為往往屬于行政執法與司法裁判的交叉領域，權利人既能向行政機關投訴，也能尋求司法救濟。這類侵權行為雖然能為高效、積極的行政執法所遏制，但是執法者對這類行為往往怠于或疏于執法，屬于公法的行政執法機制往往不夠有力、到位。且行政保護與司法保護存有區別，兩者性質、價值取向、法律依據和措施力度等方面不同。在知識產權行政保護模式下，行政機關對侵權人的罰款其實是權利人因侵權所受損失的一部分，而這部分罰款所得卻不能補償給權利人。行政保護的弊端，決定了在行政保護模式下權利人雖然能得到救濟，但是這種救濟卻不一定充分、合理。而司法裁判不僅為權利人提供了司法救助，且具有賠償金額相對較高，可執行力度大的特點，權利主體更多的尋求司法裁判。

 

三是經濟效益催生商業維權案件。知識產權維權案件體現了知識產權權利主體的效益觀，即"以最少的資源(包括物的資源和人的資源)消耗取得同樣的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果"。 知識產權權利主體作為獨立的經濟主體，必然考慮其維權的成本和收益。知識產權維權案件因為單個案件維權成本高，權利主體考慮為單個訴訟所支出的成本，往往不愿意維權。而"打包代理"的商業維權模式最大的特點在于實行地區集中授權維權，形成規模效應，實現權利主體與被授權方雙雙獲利的局面，這種模式極大的激發了權利主體和維權代理人的維權積極性。另外,知識產權客體的特殊性，使得知識產權侵權案件具有源頭隱蔽、取證困難的特點，而終端環節容易被發現和取證，這也是商業維權案件集中起訴終端環節大量的小微經營者的重要原因。"如何從最有利的角度追求最大化的訴訟利益，并由此實現最大化的實體利益，始終是當事人及其代理人最為關心的問題"。

 

（三）知識產權商業維權案件引發的問題

 

一是"維權"演化為生財之道。部分代理人將"維權"作為生財之道，采用各種形式最大限度地獲取"維權"收益。如將作者的版權以低價大量購買或以獨占許可的形式獲取授權，再從訴訟效益中獲取約定的份額。一些知識產權服務公司應運而生，通過獲取多個商標權人的授權，在同一份公證書中保全多個侵權商標，針對同一經營者反復起訴。甚至在知識產權保護實踐中，出現了"放水養魚"、"養肥了再殺"的現象，一些權利人明知侵權源頭，但不起訴侵權源頭，而是"放水養魚"，選擇起訴終端環節大量的小微經營者，權利人這種有意的"懈怠"有違市場經濟所要求的誠實信用原則，對于侵權人來說顯然是不公平的。

 

二是批量維權引發社會矛盾激化。商業化維權在知識產權案中運作日趨成熟，其結果是權利人的維權訴訟被層層轉包，批量化訴訟潮涌而來，系列案件大幅增加。一方面維權主體潮涌而來導致同一經營者在多個經營領域被交叉起訴，或者在不同時間段被同一被告反復起訴，或多名經營者在同一時間段被同時起訴，由此在特定時間段和特定區域引發群體性矛盾，被告抱團抵觸，社會矛盾難以化解。另一方面維權訴訟被層層轉包，提高了權利人的維權成本，代理人出于自己的利益考量，制定所謂的最低調解金額，低于該金額則拒不配合法院調解，不利于法院化解此類案件。此外，公證高效、便捷的特性在商業維權案件中被廣泛應用，借助公證處實現批量維權的訴訟方式直接導致公證機關制作公證書流于粗糙，公證書瑕疵較多。法院對瑕疵公證書的采信易引起被告的不滿與抵觸情緒，造成公眾對案件處理的司法公信力不強。

 

三是司法裁判易出現"一刀切"現象。商業維權案件的爆發式增長，法官辦案壓力的加大，賠償標準的模糊性和侵權情節的不確定性使得絕大多數商業維權案件的裁判最終都適用定額賠償。按照法條原義，定額賠償的適用應首先窮盡"原告損失"或"被告獲利"的計算方法，它本身屬于第三順位，但司法實踐中，對批量化商業維權案件往往采用一刀切的審理模式，對案件的個體差異和具體特性沒有做更細致的疏理。維權代理人也利用定額賠償的法律規定，恣意無限制的任意請求，故意造成維權的高壓態勢，然后制定所謂的最低調解金額，以此獲得規模效應和經濟效益。

 

商業維權案件有其客觀合理性，但也存在諸多弊端。在知識產權的發展與保護之路上，它已經成為一股不容小覷的力量，如果商業維權注定要在知識產權保護的歷史上留下它濃墨重彩的一筆，我們又該如何去正確對待它呢？是義無反顧的亮起維權的尚方寶劍？還是尋求社會利益的平衡？商業維權案件審判凸顯出來的種種紛繁與困擾，迫使我們對商業維權案件的合理走向展開思索。

 

三、利益平衡原則化解商業維權案件的必要性與局限性

 

面對席卷而來的商業維權案件，要求知識產權法官對利益訴求進行審慎、科學的判斷、評價和選擇，公正評價各種利益，認識和把握經濟全局、社會矛盾、社情民意、法律精神。探索商業維權案件司法過程中的利益平衡規律，研究利益衡量的方法對于提高司法公正具有重要的意義。

 

（一）、利益平衡原則化解商業維權案件的必要性

 

1、運用利益平衡原則是維護知識產權權利屬性的理論需求。

 

知識產權首先是一種私權，"知識產權作為民事權利的屬性是客觀的，它不依人的主觀意志改變……人們之所以把知識產權歸于民事權利,是由于它所反映和調整的社會關系,是平等主體的公民、法人之間的財產關系以及人身關系，因而其具備了民事權利的最本質的特征。" 但知識產權具有公共利益的目標特性使得知識產權的目的關注的并不是使法律最有效地利用知識產權的公共產品特征,而是如何在界定產權的基礎上獲得最大化的社會效用。 這種雙重屬性和二元化價值目標體現為整個知識產權法在價值構造上表現為一系列的平衡模式和與此相適應的制度安排。"知識產權是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成知識產權法的基石"。 "它是協調知識產品創造者、傳播者和使用者三者利益的平衡法"。

 

2、運用利益平衡原則是法院落實司法為民的重要舉措。

 

"公正司法，一心為民"是人民法院司法公正的本質特征和根本要求，與科學發展觀提倡的以人為本原則是一脈相承的。科學發展觀的根本方法就是統籌兼顧，把利益平衡了就是統籌兼顧了。利益平衡是統籌兼顧的根本方法在司法領域的具體應用。王勝俊院長指出，學習實踐科學發展觀，要在司法為民上下功夫，要在思想感情、工作方法和實際效果上最大限度地滿足人民群眾的新要求新期待，因此在新的歷史階段，法院要落實司法為民，就必須認識到利益平衡對維護社會穩定的重要性。法院的結案標準已經不僅僅是事實清楚、證據充分、適用法律準確和程序合法，還必須加上"案結事了"和"社會認同"。平衡當事人之間的利益和社會公共利益是每一個法官的政治責任和社會責任。

 

3、運用利益平衡原則是維護知識產權人利益與社會公共利益平衡的有效途徑。

 

正如國外學者安圖伊奈特o威克咖（Antoinette Vacca）所指出，"傳統上，知識產權保護平衡了兩類集團的利益：公眾獲得新的、創造性思想與發明的利益，以及作者、發明者通過有限的壟斷權形式提供激勵或從其思想與發明中獲得的收益"。 在審判商業維權案件過程中充分運用利益平衡原則，對知識產權人的專有權和社會公眾對知識產品的合理需求的權利進行合理的分配和取舍，對其中的不同利益主體的價值取向都應給予充分考慮，兼顧知識產權人的利益和公共利益，使之達到一個恰當和適度的狀態。既維護了知識產權的專有性，同時又保障了社會對知識產品的合理需求，在總體上實現利益的最大化效用。

 

（二）運用利益平衡原則化解商業維權案件的局限性

 

我們在看到利益平衡在司法實踐中的作用的同時，也不能忽視利益衡量的方法作為司法調控利益沖突的手段也存在一定的局限性。

 

1、價值目標的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境。衡量就意味著取舍，當司法者的利益衡量未能尋求到一條各方利益都不受損害的路徑時，其結論必將受到被犧牲利益一方的否定，并對司法公正產生質疑。這是司法固有的局限性，利益衡量也不能幸免。權利主體的正當利益訴求與普通公眾對知識產權的利用需求使得法官在審判案件時陷入利益衡量的兩難困境。

 

2、利益平衡原則缺乏必要的方法論指導及相對精確的量化標準。利益衡量作為一種法律解釋方法，缺乏具體的、可操作性強的標準，這是不可回避的事實。實踐中易出現因選擇的利益衡量標準不同，導致基于同樣的法律條文得出迥然不同結論的現象。利益衡量的這種不確定性使得知識產權法官在批量化、系列化的商業維權案件中缺乏指導，對案件處理出現過高或過低的不當裁判或是對不同特性案件搞"一刀切"。

 

3、利益衡量的效果受限于法官素質的高低。法官作為利益衡量的主體，在很大程度上影響了利益衡量的效果。也就是說，利益衡量能否在司法中發揮其應有的作用，很大程度上取決于具體實施利益衡量的法官。主觀上，要求法官對日益多樣化的利益主體的價值判斷能力要求更高；客觀上，要求法官面對新的社會環境、觀念能夠堅持理性客觀的立場和判斷。

 

四、準確把握利益平衡原則化解商業維權案件的可行性路徑

 

商業維權案件是應知識產權的特性應運而生的一把雙刃劍，既可以使知識產權法加強對知識產權的約束和治理，也可能使知識產權的行使走向極端個人私利。商業維權案件體現了當前利益格局下多重利益主體的訴求和沖突，協調這些沖突需要法官的高超技藝。在公平、法律規定、利益衡量等各種矛盾面前，法官將如何面臨抉擇。

 

（一）遵循功利主義保護原則

 

    法院為當事人提供適當的保護，必須堅持以市場失敗論和維護公共利益為主要內容的功利主義思想來指導有關的審判活動。不僅整個知識產權制度需要寬嚴適度，就具體的商業維權案件的保護力度而言，同樣需要結合其具體特點和保護需求，實現寬嚴適度。"過分強化的知識產權保護將導致由于過度壟斷帶來的成本問題，而削弱知識產權保護則會引起過度的搭便車現象，并導致在創新領域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規則和傳播規則之間找到一種平衡。" 商業維權案件的司法審判不僅應關注知識產權人權益的保護，還應把促進產業發展和商業模式創新作為重要關注點。

 

（二）尊重案件特性謹慎合理行使自由裁量權

 

知識產權案件的豐富性、復雜性、多樣性，以及法律中所包含的多元價值的體現，決定了任何一個案件、任何一種法律方法是有適用前提和適用范圍的，不能把它的適用性泛化。批量的商業維權案件，具有被控侵權產品（作品）權利人相同的特點，但不等于侵權行為、侵權事實完全相同，各個案件的侵權主體、侵權類型和各自應承擔的責任均有區別，審理此類案件，應尊重不同案件的特性，對當事人過錯程度、侵權的數量、次數及被告的履行能力等因素予以綜合考慮，逐一分析侵權人應承擔的責任，避免一刀切，避免因維權的批量化而導致裁判也批量化。

 

（三）引導權利主體向侵權的源頭維權

 

知識產權商業維權不能僅僅為維權而維權，如此只能是殺雞取卵的短視行為，并不能真正解決知識產權保護問題，反而可能會扼殺正常的市場培育及產業發展，還浪費了有限的司法資源，誘發大量非正常訴訟，激化社會矛盾，最終導致惡性循環。處理此類案件，司法宜從政策導向、裁判尺度上引導權利主體進一步起訴侵權源頭。一方面，裁判前加大對知識產權法律法規的宣傳力度，引導權利主體向侵權源頭維權；另一方面，在裁判時應考慮權利主體有意的"懈怠"做法，合理確定侵權責任，避免出現放水養魚的維權現象。

 

（四）注重利益平衡的司法權威性

 

利益平衡的需求來自于當事人訴求利益的沖突，利益平衡的結果實質上是對沖突利益的支持或否定，利益平衡過程的本身并不會自然而然地給平衡結果帶來公信，所以，在利益平衡過程中更為關鍵的問題是根據合理理由和客觀標準而作出有權威性的決定。法官在進行利益衡量時，不能超越國情進行過于超前的判決，法官如果在司法過程中運用了利益平衡原則，則應當在判決書的說理部分展現該衡量過程，法諺說，"正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現",只有這樣，法院最終利益的取舍才能為當事人和社會所真正接受認同，利益平衡才具有司法權威性。    

 

    （五）建立適用利益平衡原則的案例指導制度

 

利益平衡在實踐中不易量化，缺乏明確的法律指引和量化標準，可能會使利益平衡產生隨意性。因此，最高人民法院應當建立適用利益平衡的案例指導制度，將法律的原則性與靈活性統一,將法律的平等性與多樣性統一，把那些社會關注度高的、具有典型性代表性的維權案例，通過提煉判決要旨，加以凝煉成可參照的內容，發揮其獨特的啟示、指引、示范和規范功能，便于公眾了解、理解司法審判活動的狀態和規則，實現裁判尺度的統一和司法個案的公正，使得司法審判的公平性、公正性更容易得到社會的了解和理解。

 

    （六）構建知識產權糾紛多元處理模式

 

"利益平衡"在司法實踐中的運用必須建立一種最基本的秩序，要在遵循"司法公正和利益平衡"的基礎上建立一套多元化糾紛處理機制。在化解商業維權案件時，司法必須要發揮主導作用，但商業維權案件糾紛的化解不能完全依賴司法，要充分發揮行政機關的職能作用，進一步加強知識產權市場管理力度，從源頭上打擊、防范知識產權侵權案件的發生；要加大法制宣傳力度，引導群眾樹立正確的知識產權保護觀念；要進一步加強法院與行政主管部門、行業協會之間的信息溝通，著力構建統一開放的知識產權預警信息公共平臺，對一些侵權行為既能事先預警，又能聯動化解，防止引發群體性事件和矛盾激化事件。

 

利益平衡是"公正司法、一心為民"這一司法政策的體現和要求，也是知識產權司法保護的重要基點和司法審判的普遍要求。法律是一種中道的權衡，法官在司法過程中無時無刻不在運用著利益衡量，妥善處理好商業維權案件是法官運用自己的智慧對互相沖突的各種利益、價值進行評價、取舍的過程，這正是司法的內在價值追求所在。