隨著經濟的發展，旅游業越來越成為拉動經濟增長的重要因素之一。然而，與日益繁榮的旅游市場相反的是我國關于旅游業的相關法律法規還相當薄弱，甚至是空白。隨著生活中的旅游糾紛大量涌現，而司法部門缺乏有效的法律規范來解決相關的旅游糾紛。為此，需盡快加強旅游業的相關立法規范，以實現旅游市場的穩定和繁榮。

 

一、旅游合同違約產生精神損害的合理性分析

 

1.精神損害賠償符合旅游合同的目的

 

當物質生活水平得到滿足后，人們往往會尋求更高層次的精神文化需求。旅游的盛行也正是建立在物質富足的基礎之上，對旅游者而言，參與旅游的主要目的是獲取精神上的愉悅，即"旅游的基本出發點，整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此旅游又是一種審美活動，一種綜合性的審美活動"。

 

因此可以說旅游合同的產品是無形性，旅游合同的產品旅游營業人提供的精神產品，這正是旅游合同不同于一般民事合同的本質特征。在旅游合同糾紛中，旅游者原本希望通過旅游活動獲得休閑娛樂及精神享受，緩解工作壓力，以更好的精神狀態投入到今后的工作生活中去。但是由于旅游活動的不確定性，在履行合同過程中可能存在著履行瑕疵，不履行或不適當履行，造成了旅游者不能享受旅游樂趣，甚至遭受了極大的不快與痛苦，旅游合同的根本目的也就不能實現。雖然旅游者沒有財產上的損失，也沒有其他有形的損害，旅游者遭受了精神的不快甚至痛苦的情況違背了旅游合同的目的。

 

2.旅游合同中精神損害的來源

 

一般而言，旅游合同中精神損害賠償的發生主要有兩方面的來源：其一為旅游營業人或履行輔助人不適當履行導致的對于旅游者固有人格利益和身份權益的侵害；其二為旅游者在旅游合同中追求的精神愉悅的目的不能達到，此為履行利益或者履行期待利益的損害。因此，旅游合同違約中精神利益損失相較于一般意義上的精神損害，具備以下特點：旅游合同違約中的精神損害賠償是旅行營業人對自己或旅行輔助人違反旅游合同旅游給付義務給對方造成精神損害的情況下所承擔的賠償責任。不同于現行精神損害賠償制度主要適用于侵權責任法領域，旅游合同中的精神利益損害應當在典型的合同違約責任救濟方式之中實行，不涉及責任競合時是否可以用違約責任的方式加以救濟的問題。

 

二、建立旅游合同違約精神損害賠償制度應遵循的原則

 

1.應遵循違約賠償的可預見性規則。傳統民法的可預見原則是指違約責任中的財產責任而言的，然而在一定條件下也可以擴展到非財產損害賠償的范圍。我們可以借鑒美國合同法中第353條的規定："......合同或者違約是如此的特殊以至于嚴重的情緒損害成為一種極易發生的結果。"對于某些特殊的與一方當事人的精神利益有重大關系的合同來例如旅游、婚禮合同來說，精神享受已經變為了合同的最主要目的，是合同的主要內容。在一方"心靈的愉悅"已經成為合同內容的主要部分的時候，合同的履行方就應該預見到如果違反合同會對對方遭成精神上的痛苦，而且也完全符合可預見性標準。同時，對于被告而言也沒有什么不公平。可預見原則也可以減少當事人訴訟請求的隨意性，有效防止精神損害賠償訴訟的泛濫。

 

2.應遵循違約精神損害賠償最低限制原則，即限制旅游合同違約精神損害賠償的適用范圍。雖然違約的精神損害賠償可以很好的保護旅游者利益，但也會有一些蠻橫無理的旅游者對旅行營業人提出諸多不合理的要求，甚至動輒以違約精神損害賠償請求相威脅，侵害旅游營業人的利益。這無疑也是和旅游合同的立法宗旨相違背，所以必須給與違約的精神損害賠償以限制。梁慧星教授在主持的民法典草案學者建議稿第1410條（精神損害賠償）中規定在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受損害的，可以向旅行社主張精神損害賠償：第一、因旅行社的原因導致游客遭受人身傷害；第二、因旅行社辦理出入境手續有瑕疵導致游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的；第三、因運輸、住宿、餐飲等有瑕疵導致嚴重損害游客健康的。

 

綜合上述立法先例，筆者認為

 

精神損害賠償限制存在如下幾種情況：

 

（1）旅游營業人存在嚴重的違約行為。只有旅游營業人違約行為造成旅游者人身利益的損害才可以請求精神損害賠償。如因旅行營業人的原因，未辦理有關證照或辦理的證照不合格，導致旅游者在旅游地被羈押、扣留或遣返而使旅游者人身自由權的喪失，或者旅游營業人在旅游目的地的運送、住宿、餐飲等服務存在給付瑕疵，導致旅客身體權，健康權受到損害，甚至產生人身傷亡的，其也構成了侵權法上的損害賠償。對于這些旅游者就可向旅行營業人主張精神損害賠償責任。

 

（2）旅游者的精神損害需要達到一定的程度。如前所述，精神損害包括三個不同的層次，由低到高，層層遞進。在長長的旅途中難免會發生一些不愉快，有些只能算是旅游者旅游樂趣的享受受阻，而不是具有法律意義的精神損害。旅游樂趣喪失的精神痛苦，可以以普通人的感受為標準。雖然這是一個與主觀感受有關的結論，但在許多情況下，并不向人們想象的那樣不可捉摸。在許多情況下，法官在確定精神損害賠償責任，例如傷痛，痛苦，或者生活便利的喪失等，沒有其他辦法，有時也憑借他的日常生活中的感受和常識來判斷。

 

（3）旅行營業人的違約行為雖然沒有造成旅游者嚴重的精神損害，但由于違約行為導致旅游合同的目的不能達到或再次履行已無意義，旅游者可以請求精神損害賠償。但是應當嚴格限制精神損害賠償的數額。精神損害賠償雖然不利于舉證和計算上的存在困難，但是在判決時也不應給予受害方過高的賠償金，使得對受害方方的精神撫慰變性為對違約一方的懲罰金。

 

（4）限制旅游合同違約精神損害賠償金的數額。一方面，我們應該承認旅游合同中的主要目的是旅游者的旅游樂趣，但另一方面，我們也不應該過分的夸大它在合同旅行中的重要性。雖然對某些旅游樂趣的喪失給與賠償，已為國外合同法理論所倡導，但是在我國，認為它是一種必須加以補償的非財產上的損害的條件還不成熟。而且，即使在生活品質，旅游服務，管理水平高度發達的國家，仍然是在探索中前進，并沒完全的放開。隨著國內人們生活水平的提高，旅游的樂趣對于人們的生活品質，身心健康甚至社會進步都有著愈日逾增的重要性。所以應該要對之把握一個適當的尺度，給它一個恰當的地位。在處理這類問題時，如前所述，要考慮到旅游者和旅游營業人兩者利益的博弈，一方面，在旅游者享受旅游樂趣受到干擾時，能夠在一定的情況下給與一定的賠償，而且不抵觸現行的法律。另一方面，要兼顧旅游商業的風險分配，合理的維護旅游營業人的經營風險和商業利益，以促進旅游業的良性發展。在旅游合同賠償的方法和數額方面，可以以每日旅游活動的旅游費用為基準，最高不超過全部旅游費用的三倍。若合同當事人事前簽訂了有關精神損害賠償的賠償金條款，可照此執行，其性質等同于合同的違約金。若違約金的數額過高，旅游營業人可以請求法院給與降低?？傊?，精神損害賠償金的計算沒有具體的量化標準。在很多情形下，當事人所受的心靈創傷是用多少金錢也難以彌補的，所謂的精神損害賠償金僅僅是一個心靈的安慰。在計算精神損害賠償金時可以借鑒侵權案件在精神損害賠償方面的規則，綜合當事人的過錯程度，違約行為，違約后果，并在參考同類案件賠償后綜合評定。同時法官應充分發揮自由裁量權的作用，公正斷案，合理的確定賠償的數額。

 

既要維護旅游者的正當權益，也要有效遏制部分當事人的濫訴，和對精神損害賠償的過高要求，有效平衡旅游法律關系當事人的利益博弈，促進旅游業的健康發展。所以解決旅游合同給旅游者帶來精神健康權利的損害的問題是，不能簡單地搬用一般民事合同糾紛的思路和方法，而應注意研究旅游合同的特殊性和規律性。對于旅游業的立法，一方面要規范旅行社的經營行為，著重保護旅游者的權利。但從另一方面來講，也需要促進旅游業的發展，對旅游者精神損害的保護不得過于寬泛、從而無限制地加重旅行社的負擔，影響旅游業的發展。以旅游者的人身權利遭受嚴重侵害造成受害人精神痛苦為原則，法院應當根據案例實際情況綜合把握客房權衡，給予適當的判決，但是在旅游者的生命、健康等人格權利確實受到嚴重損害時，應當堅決判令旅行社賠償相應的精神損害賠償責任。

 

3、可以應用合同法中的過失相抵原則。對于已經造成的損害，無論是旅游營業人還是旅游者都應盡最大的努力阻止損害的進一步擴大。對于旅游者沒有采取適當的措施來防止損失的擴大的，旅游者無權就擴大部分要求賠償損失。在旅游者在旅游過程中存在過錯時，要適用過失相抵原則，要減輕旅行社的賠償責任。

 

三、旅游合同違約精神損害賠償的適用條件

 

1.違約精神損害賠償請求權主體指旅游合同中的旅游者。從該項法律的立法目的來看，此項制度的確立主要是為了保護旅游者的人身權益，所以提起違約精神損害賠償的主體只能限于旅游者，旅行營業人一般不能提起。

 

2.違約行為對旅游者產生精神損害的損害程度須造成旅游者固有人身利益的損失，并達到嚴重程度。一般認為違約責任是無過錯責任，但對于違約精神損害賠償而言，一般性違約行為尚不足以導致精神損害賠償責任的產生，精神損害賠償只由嚴重的違約行為產生，另外嚴重違約也說明違約人的存在重大的主觀過錯。另一方面，由違約行為導致的輕微的精神損害不應判決賠償，即精神損害輕微時可以不考慮損害賠償。這表明并非每一例違約造成的精神損害都要判決賠償。

 

3.旅行營業人因故意或過失的違約行為，才承擔違約精神損害賠償的責任。

 

精神損害具有無形性，也可能存在渲染或虛假的成分來騙取法官的同情，法官在審判實踐中對精神損害也不容易把握。為了防止侵害方負擔過重或受害方濫用訴權，違約精神損害賠償應以違約行為人主觀上具有故意或重大過失為要件，應采取過錯責任的歸責原則。相反，若旅行社已盡必要之注意和謹慎義務，則可減輕或免除其應承擔的精神損害賠償責任。如何認定違約精神損害的成立以及如何確定相應賠償數額，建議立法或司法可以借鑒有關侵權精神損害賠償的規定制定相關實施細則，法官也可以發揮一定的自由裁量權。

 

4.旅游營業人的違約行為和旅游者的精神損害有直接的因果關系。一般而言，直接的因果關系并不是民事法律責任的基本構成要件，但在旅游合同中需要嚴格限制違約責任的精神損害責任的賠償范圍。因果關系一般而言，有直接因果關系和間接因果關系，對于旅游合同的違約精神損害賠償責任而言，筆者認為，應當適用直接因果關系規則。當旅游營業人或履行輔助人的違約行為直接損害了旅游者的固有人身利益時，方可認定為違約精神損害責任，對于其他的違約行為不宜認定因果關系成立。