摘要：侵權責任法第87條明晰了被動的墜落物致人損害在責任人不明時適用高空拋物致人損害的處理方式。高空拋物致人損害的歸責原則應該是公平原則，其作為補償責任，由可能加害人承擔按份責任，在保護受害人的同時兼顧行為人的利益。

 

關鍵字：高空拋物致人損害  可能加害人  補償

 

 

近年來，我國高層建筑物如雨后春筍般涌現出來，高空拋物致人損害的現象也呈日益增多之勢。在《侵權責任法》出臺之前，我國對于高空拋物致人損害的相關立法比較欠缺，導致法院依據的標準不一，類似的案件做出不同判決的現象：既有判決住宅樓所有住戶對受害者做出賠償的山東"菜板子"案，又有判決一部分可能加害人共同賠償的重慶"煙灰缸"案，更有因無法確定具體加害人而駁回受害人起訴的案例，這些"同案不同判"現象引起社會上較大爭議。

 

2009年12月26日，《侵權責任法》在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上獲得通過，其中第87條對高空拋物致人損害做出了規定："從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。"本條規定最大的特點就是把對受害者的救濟放在了第一位，即使是加害人不明，也要爭取第一時間對加害人進行救濟。僅僅從"試圖盡快對受害人進行救濟"這一點來講，本條的做法一定程度上是值得肯定的，但是該條規定存在著缺陷，其未闡明可能加害人之間承擔的是連帶責任還是按份責任，歸責的基礎是過錯責任還是無過錯責任或是公平責任，理論界對于這些問題爭論頗多。

 

 

一、高空拋物致人損害相關理論

 

（一）高空拋物致人損害的概念

 

高空拋物致人損害，是指物品被人從高空中拋下，造成他人人身或者財產損失的行為。從該描述中可以看出高空拋物是行為人的積極作為，而不是物件自己墜落。如果能夠查明高空拋物者的確定身份，則按照一般侵權行為來規范。將高空拋物致人損害獨立出來加以研究的基礎，在于無法查明究竟何人實施了高空拋物的行為，因此無法確定真正的侵權人。

 

上述概念將拋的物的來源限定在積極行為人的"高空"，而《侵權責任法》第87條將拋擲物或墜落物的來源地限定在"建筑物"，王利明教授在其所編的《中國民法典學者建議稿及立法理由》也持此觀點，在建議稿的第1974條第一款規定中描述到："從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔民事責任。"筆者認為將所拋擲物限定為必須是從建筑物中拋出是不妥的，范圍過于狹窄。雖然我們現實生活中絕大部分的高空拋物行為都是從建筑物中拋出，但是仍有個別情況下屬于例外情況，例如從纜車中拋出致人損害，從高架橋上的列車中拋物致人損害，甚至從飛行器中拋物致人損害等等。當這幾類高空拋物致人損害行為發生時，顯然仍屬于高空拋物的范疇，但是使用第87條建筑物拋物致人損害顯然是不妥的。因此，高空拋物致人損害概念界定上不宜限定為建筑物，可表述為從高空中拋擲物品或者從建筑物拋擲物品及類型情形。

 

《侵權責任法》第87條除了對拋擲物作出規定外，對"建筑物上墜落的物品"也做了規定，與此同時，《侵權責任法》第85條規定："建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。"可見第85條和第87條均是對墜落物致人損害做出了規定。有的學者認為第87條再次對墜落物致人損害責任做出規定，導致該條規定和第85條產生了沖突，這些學者認為從建筑物、構筑物或者其他設施上墜落物品造成他人損害，這里所提到的墜落物必然是建筑物、構筑物或者其他設施的一部分或者是擱置物、懸掛物。"如果不是這些物，而是獨立于上述物品之外的物，就不存在"墜落"問題，只能是拋擲問題。這樣就出現了建筑物墜落物致人損害同時適用《侵權責任法》第85條和第87條兩個法律條文所確定的相互抵觸的法律規則的現象，并使積極拋擲致害與消極物件致害混為一談，顯屬不當。"

 

筆者認為，雖然第85條對墜落物致人損害做出了規定，但87條再次做出規定是十分有必要的。因為通過對比兩個條文不難發現，第85條所表述的情況是清楚侵權者就是所有人、管理人或者使用，例如某小區高樓因管理不善，刮風吹落磚塊傷人，此時責任人顯然就是管理者。而第87條所規定的情形是墜落發生后并不清楚侵權者是誰，例如還是某小區，刮風導致某居民陽臺上的花盆墜落傷人，但是無法準確判斷花盆究竟屬于哪一戶居民所有，無法使用第87條將責任歸咎于管理人管理不善，此時將這種被動墜落仿照責任人不明的高空拋物處理也是合適的。因此，第87條所規定的墜落物致人損害和第85條的相關規定并不抵觸，相反，第87條還是對第85條的有益補充，彌補了第85條的不足。因此，筆者認為，被動的墜落物致人損害責任人不明應同樣適用高空拋物致人損害責任人不明的處理方式。

 

 

（二）高空拋物致人損害和相關概念的比較

 

1、高空拋物致人損害與共同危險行為的比較

 

2009年《侵權責任法》第10條規定："二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。"目前理論界對共同危險行為概念的描述為"準共同侵權行為"，是指二人或者二人以上共同實施危害他人民事權益的危險行為，對所造成的損害結果不能判明誰是加害人的情況。

 

高空拋物致人損害與共同危險行為都屬于可能加害人侵權范疇，從嚴格意義上講，共同危險行為人屬于廣義的可能加害人范疇，所謂廣義的可能加害人，是指具有實施加害人行為可能性的人。在共同危險行為中，只有真正加害人實施了加害人行為并造成損害結果，其他共同危險行為人僅僅實施了危險行為，但行為并未造成損害結果，在無法查明誰是加害人的情況下，所有共同危險行為人都有實施加害行為的可能性，都是可能加害人。鑒于共同危險性已經過多研究，本文對其不著過多筆墨，著重探討的是狹義的可能加害人，而狹義的可能加害人就是指數人中的一部分人（一人或者一人以上）實施了加害行為，給他人的人身或者財產造成損害，無法確定實際加害人，但能將其確定在一定范圍之內時，由該范圍內的所有可能加害人承擔責任的情形，高空拋物致人損害就屬于此種類型。

 

共同危險行為與高空拋物致人損害存在許多相似之處：第一，二者都是數人中只有一部分人的行為產生了損害后果；第二，二者都是無法查明造成損害后果的實際加害人；第三，二者都可以將實際加害人相對確定在一定范圍之內。但二者之間存在本質的區別，在責任人是否在為自己行為承擔責任方面不同。共同危險行為中，全體責任人都實施危險行為，雖然只有其中部分人的行為造成了損害結果，但責任人承擔連帶責任的前提仍是自身實施了危險行為。但在高空拋物致人損害中，全體責任人中只有部分人實施了危險行為并造成了損害結果，其他責任人并未實施任何危險行為，這些承擔責任的前提并不是自身實施了行為，實質上他們是在為他人的行為承擔責任。可見，二者最本質的區別就是是否所有人都實施了危險行為。此外，共同危險行為中，侵權人的加害行為，損害，主觀過錯都是明確的，推定是因果關系，而可能加害人推定的是數人都有行為，且行為與損害有因果關系，這屬于客觀事實的推定。

 

    2、高空拋物致人損害與無意思聯絡數人侵權的比較

 

高空拋物致人損害與無意思聯絡的數人侵權存在相似之處，高空拋物的可能加害人在主觀上不存在共同過錯，無意思聯絡的數人侵權主觀上也沒有共同過錯。但，二者有諸多區別：

 

第一，二者的行為主體與責任主體之間的關系不同，無意思聯絡數人侵權的行為主體是數人中的全體，每個人都實施了損害他人權益的行為，承擔責任的是數人中的每個人，是全體，行為的主體與責任主體是等同關系。而高空拋物侵權行為的行為主體是數人中的一部分人，但承擔責任的是可能加害的數人，是全體，實際實施損害行為的主體被包含在責任主體之中，沒有實施損害行為的主體也被包含在責任主體之中，對沒有實施損害行為的主體來講，該責任的承擔"是自己責任原則"的例外，換句話說，二者在實際加害人是否確定方面存在本質的不同。

 

第二，二者的因果關系不同，無意思聯絡數人侵權，每個人都實施了損害他人權益的行為，其行為結合在一起導致了損害結果的發生，每個人的行為與損害結果都存在因果關系，但高空拋物的可能加害人侵權行為中，只有實際實施損害行為的主體的行為與損害后果存在因果關系，其他責任主體沒有實施損害行為，根本就不存在因果關系。

 

（三）高空拋物致人損害的特征

 

     通過上文對高空拋物致人損害與相似概念的比較，我們總結出高空拋物致人損害具有以下特征：

 

1、數人在主觀上不存在共同過錯

 

所謂共同過錯，王利明教授表述為數個行為人對其行為或結果具有共同的認識或對某種結果的發生應該共同盡到合理的注意而沒有注意，包括共同故意與共同過失兩類。若數人在主觀上存在共同過錯則成立共同侵權，無論是否是一個人的行為還是數人的行為造成損害結果，共同過錯將數人的行為一體化，即使有部分行為人沒有實施加害行為，也因主觀的共同過錯承擔連帶責任。主觀上無共同過錯，是高空拋物致人損害的前提條件。

 

2、數人中一人或數人實施加害行為并造成損害結果

 

實施加害行為的主體是數人中的一人或者一人以上，但絕不是全部，其他人沒有實施加害行為，這是高空拋物致人損害侵權責任成立的基本條件之一。如果數人都實施加害行為并且每個人的行為相結合致不可分損害，則構成無意思聯絡數人侵權，如果每個人都實施危險行為但只有部分人的行為產生了損害后果且無法查明具體侵權人，則構成共同危險行為。一般是由一個人的加害行為導致權利主體的人身權利、財產權利或其他相關利益受到侵害，造成損害結果。

 

3、高空拋物行為是一種積極行為。這就是說此種侵權行為是因為行為人"積極的"拋擲物致人損害產生的，被拋之物品的"墜落"并不是因自然的力量而下落，其下落的原因包含著人力的作用。也就是說，要認定高空拋物，要符合兩個條件：一是要包含人力的作用，不包含人力作用的純自然的原因引發的物品的墜落當然不屬于高空拋物，"如大風吹落外墻廣告牌或者因為狂風暴雨致建筑物某一部位脫落。"二是，人力的作用必須是積極的作為。如果是由于管理不善而導致建筑物上物品脫落，雖然這里面也包含著人力的因素但這種人力的因素只是消極的不作為，因此而造成的物品墜落當然也不能認定我高空拋物，這也是高空拋物致人損害和建筑物致人損害的區別。

 

4、數人均有實施加害行為的可能性，但實際加害人無法確定

 

由于認識方面的限制，無法確定到底誰是實際加害人，一個主體如果能夠證明其沒有造成損害的可能，則其不屬于可能加害人。如果能夠確定具體加害人，若一人實施加害行為的，則構成一般侵權，數人實施加害行為的，則可能成立共同侵權或者無意思聯絡數人侵權。

 

5、實際加害人能確定在一定范圍之內，數人之間存在相對穩定的關系

 

以是否具有實施加害行為的可能性作為標準，判斷一人是否成為高空拋物的可能加害人，如果存在實施加害行為可能性，則將其歸入可能加害人這一集合，該集合的范圍即可能加害人的范圍，實際加害人能確定在這一范圍之內。而這一范圍的確定，基于數人之間必須存在相對穩定的關系，可以認定所有可能加害人作為一個群體。

 

 

二、高空拋物致人損害的歸責原則

 

    關于可能加害人侵權責任應當適用何種歸責原則，理論界主要存在以下三種學說:

 

    （一）過錯推定說

 

此種觀點認為，高空拋物致人損害的侵權責任是適用過錯推定原則，如重慶煙灰缸案的判決論述："無法確定該煙灰缸的所有人，除事發當晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據過錯推定原則，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的22戶住戶分擔該賠償責任。"

 

何謂過錯推定呢？學者楊立新認為，過錯推定也叫過失推定，在侵權行為法，就是受害人在訴訟中，能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關系三個要件的情況下，如果加害人不能證明損害的發生自己沒有過錯，那么，就從損害事實的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。筆者認為，過錯推定是對加害人主觀方面的推定，過錯推定只能推定加害人存在過錯，而不能推定當事人實施了加害行為。并且，過錯推定作為一種特殊的過錯責任，只是在過錯一個要件上實行舉證責任倒置，即受害人僅僅免于舉證加害人的過錯，其他要件如損害事實、違法行為和因果關系仍需舉證，如果受害人無法舉證其他要件，便不能適用過錯推定。那么，如果認為高空拋物致人損害的歸責原則是過錯推定，那其前提條件是所有可能加害人都實施了加害行為并且其加害行為與損害事實存在因果關系，這顯然是一種客觀事實和因果關系的推定，而這一前提條件又是不成立的。因此，筆者認為，高空拋物致人損害的歸責原則并非過錯推定。

 

（二）無過錯責任說

 

理論界對無過錯責任原則的概念有多種表達，學者張新寶認為，無過錯責任原則是指無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。學者楊立新認為，無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下，以已經發生的損害結果為價值判斷標準，由與該損害有因果關系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔侵權賠償責任的歸責原則。學者王利明認為，無過失責任是指損害發生以后，即不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于補償受害人所受的損失。

 

綜合觀察各個觀點，不難發現無過錯責任原則最重要的特點是歸責時不考慮行為人是否有過錯，這意味著即使行為人沒有過錯，也要承擔責任。無過錯責任原則的出現，第一，免除了受害人對加害人過錯的舉證責任，減輕了受害人的負擔；第二，排除了加害人通過證明自己沒有過錯而免責的可能性，進一步保護了受害人的利益。筆者以為第二點是無過錯責任歸責原則的主要立法目的。因為如果僅僅為了達到免除受害人對加害人過錯的舉證責任這一目的，過錯推定責任原則就能實現，無過錯責任原則的根本目的，是令沒有過錯的加害人承擔責任從而保護受害人。對比過錯責任原則和過錯推定責任原則，無過錯責任原則顯得非常苛刻，也正因如此，它只能適用于法律明文規定的侵權行為類型。這些類型的侵權責任通常具有較高的危險性，不如高度危險作業、飼養烈性犬、產品責任、環境污染等，如果將過錯作為上述侵權責任成立的要件之一，顯然對保護公共安全不利，因此立法者將這些行為歸于嚴苛的無過錯責任。

 

在高空拋物致人損害的侵權責任中，可能加害人的行為沒有上述危險性，如果適用無過錯責任原則，對可能加害人明顯不公平。況且，無過錯責任原則采取的是法定主義模式，是一種強制賠償制度。而可能加害人侵權責任是一種補償責任，目的是使可能加害人和受害人一起分擔損失，二者并不相符，綜上，筆者認為可能加害人侵權責任也不是無過錯責任。

 

（三）公平責任

 

公平責任是否是一種獨立的規則原則理論界仍有爭議，有學者認為公平責任原則并不是規則原則，其是損害的分擔。但本文認為我國的歸責原則為三類：過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則，過錯推定仍屬于過錯責任原則，其只是在舉證責任上的倒置。

 

學者楊立新認為，公平責任是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為標準，根據實際情況和可能，由雙發當事人公平地分擔損失的侵權責任形態。學者王利明認為，公平責任是指當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。

 

根據上述概念，筆者認為公平責任原則的適用有三個條件：第一，當事人沒有過錯，具體來講是指不能推定當事人有過錯或者無法找出有過錯的當事人。第二，不存在法定的承擔無過錯責任的情形。第三，其適用要以公平原則出發點，這就要求法官要在考慮受害人的損害程度、當事人的經濟狀況等其他相關因素的情況下自由裁量，判決當事人雙方分擔責任。由此可見，在可能加害人侵權中無法找出有過錯的當事人，也不適用無過錯的情形，法官在保護受害人同時兼顧可能加害人的利益，作出符合公平正義的判決。綜上，筆者認為高空拋物致人損害是一種公平責任。

 

 

三、高空拋物致人損害的侵權責任承擔

 

由于高空拋物致人損害無法查明實際的侵權人，侵權責任法規定由建筑物的使用人給予補償，在侵權責任主體是多人時，關于補償到底是承擔連帶責任還是按份責任，理論界也展開了激烈的討論。

 

（一）連帶責任

 

主張承擔連帶責任的學者，有一部分是以共同危險行為理論作為理論依據，同時在司法實踐中，有的法院就依據共同危險行為理論，判定因建筑物拋擲物致人損害的，由建筑物的全體使用人共同承擔侵權責任。

 

更多的主張承擔連帶責任的學者并不以共同危險行為作為理論依據，這其中的代表人為楊立新教授。首先，《侵權責任法》第85條關于建筑物致人損害規定的是連帶責任，則第87條，不明具體加害人的建筑物上物的墜落也應該適用連帶責任，建筑物拋擲物致害責任是建筑物的責任，而不是拋擲物的責任。其次，為了保護公共安全，責令建筑物的占有人承擔連帶責任的形式有利于達到保護公共利益的目的。最后，同情弱者，侵權行為法的立場就是保護受害人，凡是受到非法侵權的受害人，侵權行為法就應該予以不遺余力的保護。

 

（二）按份責任

 

一些學者認為高空拋物侵權行為應由全體使用人或者可能加害人的使用人承擔按份責任。這是因為在高空拋物致人損害中，實際真正實施了侵權行為的人只有一個，其他承擔責任的都是無辜者，讓這些無辜者承擔安分責任在道理上尚不是很有說服力，何況讓其承擔連帶責任。根據所依理論基礎的不同，這些學者又分為兩類：一類學者認為按份責任的理論基礎是公平原則，另一類學者則持不同意見。

 

第一類學者以王利明教授為代表，其認為高空拋物侵權行為應由全體業主或者可能擁有這種物品的人來適當的分擔這一責任，即按照公平原則負補償責任。這一結論具體可以通過三種理論來說明：一是損失分擔。從這一理論角度來說，受害人相對于全體或者部分業主處于明顯劣勢地位，前者的負擔能力強于后者，由前者分擔受害者的損失比受害者獨自承擔損失更公平合理。二是損害預防。當前者分擔了受害者的損失后，由于侵權行為就發生在這些人身邊，他們可以更好的監督預防侵權行為。三是公共安全。高空拋物威脅的是公共安全，為了保護公共安全而適當犧牲一小部分人的利益，在價值的衡量上是更為合理的。以上三中理論均體現了公平責任的基本價值。

 

另一類學者對高空拋物侵權責任是按份責任沒有異議，但并不認同其理論基礎是公平原則。這一觀點的代表人物是學者王成，其認為如果使用公平原則的話，那么分擔損失的應該是雙方當事人，即行為人與受害人，而此處僅僅是可能拋物行為人之間的"按份"，因此這里的按份責任其理論基礎不是公平原則。

 

 筆者支持高空拋物的可能加害人承擔的是補償責任，責任承擔的形式應該是按份責任。由可能加害人承擔補償責任能夠滿足侵權責任法的首要功能目標。侵權責任法的首要功能是指侵權法律規范所要達到的首要社會目標，在法律具體適用過程中，當侵權責任的各個功能發生沖突時，首先要考慮并實現的功能。對于我國侵權責任法的首要功能，學者張新寶認為，侵權責任法的主要功能是"補償"，更確切地說應該是"填補損害"；學者王利明認為，我國侵權責任法應當以補償為其主要功能，并從強化對受害人補償出發，來構成整個制度和規則；學者楊勝江認為，侵權責任法得以產生的首要功能就在于對受害人的救濟。可見，理論界對侵權責任法的首要功能比較同意，大都認為目前我國侵權責任法的首要功能是補償功能或稱填補功能。

 

有學者認為應該由受害人自行承擔損失，因為如果要求所有可能加害人分擔責任，將導致本應承擔全部侵權責任的實際加害人只承擔了一部分責任，并且容易導致受害人怠于取證，不利于查明實際加害人，在一定程度上使實際加害人逍遙法外，侵權責任法的懲罰功能無法實現。筆者認為，在可能加害人侵權中，實際加害人不能確定，無法追求其責任彌補受害人的損失，如果不要求所有可能加害人承擔責任，受害人的損害便得不到補償，侵權責任法的補償功能無法實現。由此可見，對可能加害人侵權責任是否應當成立的爭論，在某種程度上是對侵權責任法功能優先性的爭論，即當彌補受害人損失和懲罰加害人二者沖突時，應當如何選擇。依前文所講，目前我國侵權責任法的首要功能是補償功能，是法律適用過程中應當首先要考慮并實現的功能，成立可能加害人侵權責任彌補了受害人的損失，正是侵權責任法首要功能的內在要求。

 

約翰羅爾斯曾經說："使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才可能。"這說明我們在面對正義沖突時，應當通過對雙方正義進行比較的方法來取舍，以實現更大的正義，在無辜的行為人與無辜的被害人之間，選擇無辜的受害人此時顯得是更大的正義，也符合侵權責任法一直堅持的受害人救濟優先的立場。同時，在兼顧受害人利益的同時，我們也必須考慮行為人的利益，無辜的行為人要求承擔責任已經有所苛責，能夠加強其監督防預防的意思，再要其承擔連帶責任未免過于嚴苛，因此讓其承擔按份責任既能保護受害人又能兼顧行為人的自由。

 

 

參考文獻：

 

1．王成、魯智勇：《高空拋物侵權行為研究》，載《法學評論》2007年第2期。

 

2．方益權、鐘哲斐：《對高空拋擲物致人損害救濟規則的思考-在過錯推定歸責原則下以適度救濟與價值平衡為宗》，載《政治與法律》2010年第3期。

 

3．王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由-侵權行為編》，法律出版社2005年版。

 

4．張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版。

 

5．李鯤：《典型人身侵權改判案例精析》，中國法制出版社2005年版。