政府采購是涉及供應(yīng)商、采購人、采購中心、財政部門等多個主體的活動，社會影響力大、影響面廣。依照《政府采購法》的規(guī)定，政府采購是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購監(jiān)管部門是各級政府財政部門，因此政府采購不作為案件專指財政部門作為政府采購監(jiān)管部門不履行《政府采購法》規(guī)定的政府采購監(jiān)管職責(zé)的案件。由于政府采購不作為案件在全國范圍內(nèi)均處于起步待摸索的階段，因此結(jié)合諧和公司訴常州市財政局不履行政府采購財政監(jiān)管一案，筆者試著就政府采購不作為案件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)提出若干建議，以供探討。

 

一、諧和公司訴常州市財政局案案情介紹

 

2008年10月，采購人常州市天寧區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理處就該區(qū)環(huán)衛(wèi)作業(yè)服務(wù)項目，委托常州市政府采購中心（以下簡稱采購中心）向社會公開招標(biāo)。在采購人與采購中心共同制定的《招標(biāo)文件》中規(guī)定了：投標(biāo)人可以投一個標(biāo)段，也可以同時投兩個標(biāo)段，但不能兼中兩個標(biāo)段；如果某一投標(biāo)人兼中兩個標(biāo)段的，該投標(biāo)人可以優(yōu)先選擇一個標(biāo)段，則另一個標(biāo)段得分次高的投標(biāo)人為中標(biāo)人；投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)符合若干投標(biāo)資質(zhì)。隨后，專家?guī)熘谐槿〉奈逦辉u委專家與采購單位代表、項目主管部門代表共同組成了七人評標(biāo)委員會。

 

開標(biāo)現(xiàn)場，諧和公司投了標(biāo)段三，燕寧公司投了標(biāo)段一和標(biāo)段三，亞民公司和富爾康公司各自投了標(biāo)段一、標(biāo)段二和標(biāo)段三。諧和公司當(dāng)場對亞民公司和富爾康公司分別投三個標(biāo)段的做法提出了異議，認(rèn)為兩公司的投標(biāo)不符合招標(biāo)文件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為廢標(biāo)處理。亞民公司和富爾康公司則表示，招標(biāo)文件未禁止投標(biāo)人投三個標(biāo)段，并且投三個標(biāo)段的做法不屬于招標(biāo)文件中規(guī)定的廢標(biāo)情形。鑒于雙方對投標(biāo)文件的理解產(chǎn)生了歧義，評標(biāo)委員會商討后決定亞民公司和富爾康公司采用抽簽的方式各自放棄一個標(biāo)段。對于招標(biāo)委員會的做法，各方均沒有提出異議。經(jīng)評標(biāo)，最終結(jié)果為：燕寧公司取得標(biāo)段一的第一名，亞民公司取得標(biāo)段二的第一名，燕寧公司取得標(biāo)段三的第一名，諧和公司取得標(biāo)段三的第二名。燕寧公司按招標(biāo)文件的規(guī)定選擇了標(biāo)段三，諧和公司因此未能中標(biāo)。

 

諧和公司認(rèn)為其未能中標(biāo)，乃是亞民公司和富爾康公司違規(guī)操作以及中標(biāo)的燕寧公司缺乏投標(biāo)資格所致，常州市財政局未能履行財政監(jiān)管職責(zé)。因此諧和公司就常州市財政局未履行政府采購監(jiān)管職責(zé)向采購中心提出質(zhì)疑。采購中心經(jīng)調(diào)查認(rèn)為：評標(biāo)委員會采用抽簽放棄的方式對于其他供應(yīng)商而言是公平的，中標(biāo)的燕寧公司符合投標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)資質(zhì)要求，常州市財政局履行了現(xiàn)場監(jiān)管以及日常監(jiān)管的職責(zé)。

 

諧和公司不服采購中心的答復(fù)，向常州市財政局進(jìn)行投訴。對于亞民公司和富爾康公司投三個標(biāo)段是否屬于廢標(biāo)的問題，諧和公司明確表示不作投訴事項。諧和公司投訴稱：常州市財政局未能履行相關(guān)監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致評委水平存在問題，不符合投標(biāo)資格的燕寧公司最終中標(biāo)。常州市財政局調(diào)查核實后認(rèn)為：常州市財政局依照《政府采購法》的規(guī)定已經(jīng)履行了現(xiàn)場監(jiān)管和日常監(jiān)管義務(wù)；評委水平的投訴由于沒有經(jīng)過質(zhì)疑程序，屬于無效投訴；招標(biāo)文件僅僅規(guī)定了招標(biāo)資質(zhì)，并無招標(biāo)資格的規(guī)定，燕寧公司符合投標(biāo)資質(zhì)。諧和公司對常州市財政局的投訴處理決定不服，在接到投訴處理書后的第二天遞交了補(bǔ)充投訴書，常州市財政局告知諧和公司投訴已經(jīng)處理完畢。隨后，常州市財政局在"常州財政信息網(wǎng)"公布了投訴處理決定。

 

諧和公司不服，訴來法院稱：1、亞民公司和富爾康公司投三個標(biāo)段的做法違反了招標(biāo)文件的規(guī)定，評標(biāo)委員會采用抽簽放棄的做法違反了招標(biāo)文件的規(guī)定，對此常州市財政局未能履行現(xiàn)場監(jiān)管職責(zé)；2、常州市財政局未能履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的燕寧公司最終中標(biāo)；3、常州市財政局未能履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致評標(biāo)委員會評委的水平存在問題；4、常州市財政局的投訴處理決定沒有發(fā)布在指定媒體"常州政府采購信息網(wǎng)"上，而是在"常州財政信息網(wǎng)"上發(fā)布。綜上所述，諧和公司請求法院確認(rèn)常州市財政局不履行政府采購財政監(jiān)管職責(zé)。常州市新北區(qū)人民法院一審判決駁回了協(xié)和公司的訴訟請求；常州市中級人民法院二審維持了一審判決。

 

二、政府采購不作為案件的特點

 

政府采購不作為案件不同于普通的行政不作為案件，由于政府采購制度較為復(fù)雜，其救濟(jì)途徑和救濟(jì)程序較為特殊，政府采購不作為案件有如下特點：

 

（一）行政行為與民事行為相互交叉

 

政府采購是市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府以及其他公共組織獲取其職能所需的物資或者勞務(wù)的重要方式之一。政府采購不同于以往的計劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政命令、計劃調(diào)撥、無償或平價等物資或者勞務(wù)取得方式，它吸收了市場經(jīng)濟(jì)體制下特有的拍賣方式，以公開競價的形式，將特定的公共貨物、公共工程和公共服務(wù)轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣制度。在政府采購中，既有行政行為如政府采購監(jiān)督行為，也有民事行為如公開競價行為等等。因此在政府采購中，行政行為與民事行為相互交織，直接增加了行政訴訟合法性審查的難度。有學(xué)者認(rèn)為"政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質(zhì)……但側(cè)重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇。" 至于哪些行為屬于民事行為，哪些行為屬于行政行為，必須區(qū)分對待。對于屬于民事領(lǐng)域的，適用平等、自治、等價有償、誠實信用等民法基本原則；對于屬于行政領(lǐng)域的，適用行政合法、行政合理、行政應(yīng)急等行政法基本原則。

 

（二）監(jiān)管職責(zé)眾多

 

由于政府采購領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為時有發(fā)生，《政府采購法》規(guī)定了較為詳盡的政府采購監(jiān)管體系，包括財政部門的監(jiān)管、政府采購代理機(jī)構(gòu)的自我監(jiān)管、審計監(jiān)管、監(jiān)察監(jiān)管等等。其中涉及財政部門的監(jiān)管職責(zé)主要有:

 

1、日常監(jiān)管職責(zé)

 

日常監(jiān)管職責(zé)，是指政府采購監(jiān)管部門依據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，對政府采購代理機(jī)構(gòu)、政府采購人員、集中采購機(jī)構(gòu)的日常工作進(jìn)行監(jiān)督檢查的職責(zé)。財政部門的日常監(jiān)管職責(zé)有：第五十九條規(guī)定的對政府采購活動和集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查職責(zé)，主要包括三個方面：即監(jiān)督法律、行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行情況，監(jiān)督采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況，監(jiān)督政府采購人員的職業(yè)素質(zhì)及專業(yè)技能；第六十六條規(guī)定的對集中采購機(jī)構(gòu)的采購價格、服務(wù)質(zhì)量、信譽(yù)狀況、有無違法行為等事項進(jìn)行考核監(jiān)管的職責(zé)；第八十二條規(guī)定的對采購機(jī)構(gòu)虛假陳述，隱瞞真實情況及時糾正的監(jiān)管職責(zé)等等。

 

2、現(xiàn)場監(jiān)管職責(zé)

 

現(xiàn)場監(jiān)管職責(zé)，是指財政部門對政府采購當(dāng)事人在政府采購中的活動進(jìn)行監(jiān)督和管理的活動。依據(jù)《政府采購法》第十四條的規(guī)定，政府采購當(dāng)事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)職責(zé)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等。財政部門的現(xiàn)場監(jiān)管職責(zé)主要有：《政府采購法》第三條規(guī)定的監(jiān)督政府采購活動是否遵循了公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則的職責(zé)，這是一條原則性的規(guī)定；第十一條規(guī)定的在指定媒體上及時發(fā)布采購信息的職責(zé)；第四十五規(guī)定的制定政府采購合同必備條款的職責(zé)；第六十五條規(guī)定的對采購活動進(jìn)行檢查的職責(zé)等等。

 

3、處理投訴職責(zé)

 

政府采購?fù)对V是指供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，在向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑后，對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門進(jìn)行投訴的活動。投訴的前提是供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使得自己的權(quán)益受到的侵害；投訴的必經(jīng)程序是必須先向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行質(zhì)疑之后才能進(jìn)行；投訴的對象是同級政府的采購監(jiān)督管理部門。

 

依照《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（以下簡稱《投訴處理辦法》），財政部門的投訴處理職責(zé)主要有：《投訴處理辦法》第四條規(guī)定的在省級以上財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告受理投訴的電話、傳真等方便投訴的職責(zé)；第五條規(guī)定的公平、公正、簡便、高效處理投訴和維護(hù)國家利益和社會公共利益的職責(zé)；第十一條規(guī)定的收到投訴書后在5個工作日內(nèi)進(jìn)行審查的職責(zé)；第十二條規(guī)定的受理投訴后3個工作日內(nèi)發(fā)送投訴書副本的職責(zé)；第二十條規(guī)定的自受理之日起30個工作日內(nèi)對投訴事項作出處理決定并以書面形式通知與投訴處理結(jié)果有利害關(guān)系的政府采購當(dāng)事人的職責(zé)；第二十一條規(guī)定的制作投訴處理決定書的職責(zé)；第二十二條規(guī)定的將投訴處理結(jié)果在省級以上財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布的職責(zé)；第二十六條規(guī)定的駁回虛假、惡意投訴的職責(zé)等等。

 

（三）監(jiān)管程序特殊

 

政府采購中的質(zhì)疑與投訴程序是適用于供應(yīng)商與采購實體以及政府有關(guān)部門在政府采購活動中發(fā)生爭議而尋求合作解決的特殊程序。質(zhì)疑與投訴是國際社會的普遍做法，WTO的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》以及許多國家的政府采購法律制度都規(guī)定了質(zhì)疑與投訴程序，其中包括質(zhì)疑與投訴程序、有效時間、負(fù)責(zé)處理此類問題的機(jī)構(gòu)等。

 

WTO《政府采購協(xié)議》建議締約國設(shè)立一個獨立的機(jī)構(gòu)處理質(zhì)疑與投訴事宜，例如：日本的政府采購審查委員會、澳大利亞的聯(lián)邦政府調(diào)醒委員會，新加坡和韓國將此類機(jī)構(gòu)設(shè)在財政部門，英國由法院負(fù)責(zé)，加拿大由國際貿(mào)易仲裁法庭負(fù)責(zé)。質(zhì)疑與投訴的范圍包括采購實體的采購方式、采購文件的內(nèi)容、采購過程和結(jié)果以及采購人違反法定義務(wù)的其他情況。質(zhì)疑與投訴程序包括：供應(yīng)商質(zhì)疑在法定的期限內(nèi)，以書面形式向采購實體提出；采購實體應(yīng)在一定時間內(nèi)作出適當(dāng)?shù)奶幚恚⑻幚斫Y(jié)果以書面形式通知提出質(zhì)疑的供應(yīng)商；供應(yīng)商如果對處理結(jié)果不服，或采購實體未在規(guī)定的期限內(nèi)作出處理決定，供應(yīng)商可以在一定限期內(nèi)，以書面形式向有關(guān)部門提出投訴；有關(guān)部門應(yīng)于收到投訴之日起的一定時間內(nèi)作出處理決定，并將處理結(jié)果以書面形式通知供應(yīng)商和采購實體。質(zhì)疑與投訴的結(jié)果有：道歉、重新審查采購決定、取消采購決定、終止采購合同、重新招標(biāo)、補(bǔ)償損失、修改采購規(guī)則或程序、暫停采購等。

 

我國《政府采購法》規(guī)定，政府采購當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)益受到損害的，可以向財政部門提出書面投訴。財政部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴書之日起30日內(nèi)作出處理。程序包括：1、詢問。供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。2、質(zhì)疑。供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者知道其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。采購人應(yīng)當(dāng)在供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后7個工作日內(nèi)作出答復(fù)，并以書向形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。3、投訴。質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人的答復(fù)不滿意或者采購人未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后30個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人。政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。

 

三、政府采購不作為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

 

 人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。根據(jù)不作為行政案件的特點，筆者認(rèn)為政府采購不作為行政的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，除了一般的立案審查外，還應(yīng)重點審查以下幾個方面：

 

（一）原告必須是認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的供應(yīng)商

 

在我國，行政訴訟原告資格的主體資格經(jīng)歷了逐漸放寬的過程。行政訴訟原告資格從最初的無標(biāo)準(zhǔn)到《行政訴訟法》規(guī)定的合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，再到《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中的法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，具備原告資格的條件越來越寬。依據(jù)《若干解釋》第十二條的明確規(guī)定，只要與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，都可以依法提起行政訴訟。

 

在行政不作為案件的原告的資格審查時，只要具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權(quán)利職責(zé)已經(jīng)或者將會產(chǎn)生實際影響，并且原告原則上已具備完整的法律人格，就有權(quán)提起行政訴訟，就應(yīng)認(rèn)定其具有原告的資格。相比于《行政訴訟法》和《若干解釋》的規(guī)定，《政府采購法》關(guān)于政府采購不作為案件的原告主體資格的規(guī)定要嚴(yán)格的多。首先，原告必須是供應(yīng)商，既包括未中標(biāo)的供應(yīng)商，也包括中標(biāo)的供應(yīng)商，供應(yīng)商以外的其他主體則不具備原告主體資格；其次，原告必須認(rèn)為自己的權(quán)益受到了損害，沿用了《行政訴訟法》規(guī)定的合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)；最后，造成損害的原因限于采購文件、采購過程、中標(biāo)結(jié)果和成交結(jié)果四種，其他原因造成的損害當(dāng)事人則不能起訴。由此可見，政府采購不作為案件的原告主體資格較之《行政訴訟法》及《若干解釋》規(guī)定的更加明確和具體。本案中，諧和公司參加了整個政府采購活動，其認(rèn)為燕寧公司不具備招標(biāo)資格以及招標(biāo)委員會采取抽簽放棄的做法導(dǎo)致其未能中標(biāo)，因此諧和公司具備了政府采購不作為案件的原告主體資格。

 

（二）要求履行的職責(zé)是否屬于財政部門必須履行的監(jiān)督職責(zé)

 

在行政不作為案件的司法審查時，審查被起訴的行政機(jī)關(guān)是否具有必須履行某種行為的法定職責(zé)尤為關(guān)鍵。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項規(guī)定和行政法的有關(guān)規(guī)定，審查被訴的行政機(jī)關(guān)是否具有必須履行某種行為的法定職責(zé)時，應(yīng)考慮以下幾個方面：1、必須是法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件明確規(guī)定的職責(zé)，如果沒有規(guī)范性文件作為依據(jù)，則該項職責(zé)不是"法定職責(zé)"。2、"法定職責(zé)"應(yīng)是保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。依照《行政訴訟法》以及《若干解釋》的規(guī)定，能夠訴諸人民法院的不作為職責(zé)，僅限于未履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，不包括保護(hù)除人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的其他權(quán)利的職責(zé)。（3）"法定職責(zé)"不是針對不特定人的職責(zé)，而是針對特定人的職責(zé)，這里的特定人就是行政訴訟中的原告。

 

前文已經(jīng)詳細(xì)闡述了財政部門的監(jiān)管職責(zé)，結(jié)合諧和公司的訴求，我們認(rèn)為:燕寧公司投標(biāo)資格的審查屬于財政部門的現(xiàn)場監(jiān)管職責(zé)，評委水平的認(rèn)定屬于財政部門的日常監(jiān)管職責(zé)，投訴處理決定在指定媒體上發(fā)布屬于財政部門的處理投訴職責(zé)。存在爭議的是招標(biāo)委員會采用抽簽的方式讓亞民公司、富爾康公司各自放棄一個標(biāo)段的做法是否屬于財政部門的監(jiān)察職責(zé)，這是本案司法審查中的難點問題。問題產(chǎn)生的關(guān)鍵在于這里存在行政監(jiān)督權(quán)與民事自治權(quán)相互交叉的情況；問題處理的關(guān)鍵在于分清行政監(jiān)督權(quán)與民事自治權(quán)之間的界線。諧和公司認(rèn)為招標(biāo)委員會采用抽簽放棄的做法違背了招標(biāo)文件的規(guī)定；財政部門則認(rèn)為招標(biāo)委員會的做法完全屬于其自治權(quán)利，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提之下，財政部門沒有監(jiān)管義務(wù)。招標(biāo)委員會的上述做法，究竟是民事領(lǐng)域內(nèi)自治原則的體現(xiàn)，還是屬于行政領(lǐng)域內(nèi)監(jiān)管職責(zé)范疇？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于前者，理由如下：

 

首先，招標(biāo)委員會有權(quán)在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，在招標(biāo)文件的范圍內(nèi)解釋文件本身。政府采購中，招標(biāo)委員會是采購代理機(jī)構(gòu)通過抽簽等方式，從各地的專家?guī)熘谐槿『笏M成的，具備較高的獨立性、專業(yè)性和權(quán)威性。招標(biāo)委員會不隸屬于任何人和任何組織，包括行政機(jī)關(guān)或采購人。招標(biāo)委員會獨立行使招標(biāo)投標(biāo)過程中開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)等相關(guān)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)。招標(biāo)委員會享有對招標(biāo)文件解釋的權(quán)利，對于招標(biāo)文件中存在歧義的地方，招標(biāo)委員會可以在招標(biāo)文件范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋。本案中亞民公司、富爾康公司與諧和公司在招標(biāo)文件的理解上產(chǎn)生了歧義，對此招標(biāo)委員會有權(quán)進(jìn)行解釋。

 

其次，抽簽放棄的方式體現(xiàn)了民事領(lǐng)域內(nèi)的自治原則。《政府采購法》并沒有賦予財政部門對于評標(biāo)委員會對招標(biāo)文件的解釋進(jìn)行監(jiān)管的職責(zé)。政府采購中的開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)過程，只要不違反法律的禁止性規(guī)定和國家以及社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)依照《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采購當(dāng)事人在遵循民法公平、公開、平等自治、誠實信用、等價有償?shù)仍瓌t的前提下進(jìn)行活動。也就是說，在開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)環(huán)節(jié)，財政部門的監(jiān)管受到法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的限制，只有法律明文規(guī)定的監(jiān)管職責(zé)，財政部門才能依法去行使，除此之外應(yīng)當(dāng)適用民事自治原則。招標(biāo)委員會針對亞民公司和富爾康公司投三個標(biāo)段的做法采用抽簽放棄的方式，并不違反法律禁止性規(guī)定，完全屬于市場自治范疇，財政部門不應(yīng)當(dāng)干涉。

 

最后，判斷是否屬于廢標(biāo)不是財政部門的監(jiān)管職責(zé)。在我國，行政職權(quán)的設(shè)定必須依法，僅有法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件才能設(shè)定行政部門的行政職責(zé)。除此以外，其他任何性質(zhì)的文件均不能設(shè)定行政部門的行政職責(zé)。依照《政府采購法》以及相關(guān)法律的規(guī)定，財政部門對招標(biāo)委員會的監(jiān)管僅僅限于不違反法律的禁止性規(guī)定。對于不完全符合招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)文件如何處理的問題，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)由評標(biāo)委員會根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行判斷，而非財政部門的監(jiān)管職責(zé)。

 

（三）要求履行的職責(zé)必須先行向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)提出過質(zhì)疑

 

如果供應(yīng)商認(rèn)為財政部門未能履行法定監(jiān)管職責(zé)，必須先向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑；如果供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，才能向同級政府所在地的政府采購監(jiān)督部門進(jìn)行投訴。結(jié)合《財政部關(guān)于加強(qiáng)政府采購供應(yīng)商投訴受理審查工作的通知》（財庫[2007]1號文，以下簡稱《通知》）的規(guī)定，投訴事項必須先行質(zhì)疑有兩層含義：一是供應(yīng)商如果認(rèn)為財政部門未能履行政府采購監(jiān)督職責(zé)，必須先向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行質(zhì)疑，如果供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未作答復(fù)的，供應(yīng)商才能向同級人民政府所在地的財政部門進(jìn)行投訴。二是未經(jīng)質(zhì)疑程序的投訴事項是無效投訴。未經(jīng)質(zhì)疑的事項包括投訴事項與質(zhì)疑事項不一致的事項、超過質(zhì)疑事項的投訴事項兩種情況。參考《通知》的精神，質(zhì)疑程序并非僅僅是一個先行程序而已，而是一個確定投訴事項范圍的程序，所有要投訴的事項必須先經(jīng)過質(zhì)疑，未經(jīng)過質(zhì)疑的投訴事項都是無效投訴事項。雖然《通知》僅僅屬于財政部門的內(nèi)部規(guī)范性文件，在法律位階上存在疑問，但是從合法性審查的角度出發(fā)，法院審理政府采購不作為案件可以參考《通知》中對未經(jīng)質(zhì)疑事項的解釋。

 

 本案中，諧和公司對于評委水平的投訴亦屬于未經(jīng)過質(zhì)疑程序的投訴，依照《政府采購法》，參照《投訴處理辦法》，結(jié)合《通知》的解釋，諧和公司的此項投訴屬于無效投訴。對于無效投訴事項，財政部門可以依法不做處理；但即使是無效投訴，依據(jù)行政法原理，財政部門應(yīng)當(dāng)有告知投訴人無效投訴及其理由的義務(wù)。

 

（四）財政部門不履行財政監(jiān)督職責(zé)的事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分

 

"案件事實清楚，證據(jù)確實、充分"是我國訴訟制度通行的證明標(biāo)準(zhǔn)，廣泛適用于刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟以及國家賠償案件。所謂"案件事實清楚、證據(jù)確實、充分"包括四層含義 ：首先，據(jù)以定案的證據(jù)之間具有關(guān)聯(lián)性；其次，據(jù)以定案的證據(jù)具有可采性；再次，構(gòu)成各要件的事實均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；最后，所有證據(jù)在總體上已足以對所要證明的案件事實得出確定無疑的結(jié)論，排除了其他一切可能性。

 

對于較為簡單的行政不作為案件而言，往往只有申請人申請的事實以及行政機(jī)關(guān)不予受理的事實，相對簡單。對于較為復(fù)雜的不作為案件而言，案件的證明標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅限于前述事實，而是必須證明不作為的"事實清楚、證據(jù)確實、充分"。政府采購不作為案件就屬于此類。由于政府采購中監(jiān)管義務(wù)較多，雖然經(jīng)過質(zhì)疑程序，供應(yīng)商的投訴仍然較多。本案中，諧和公司的投訴有四項，涉及這四項的相關(guān)事實以及證據(jù)都必須一一核實查明。

 

由于政府采購涉及民事自治領(lǐng)域，涉及民事自治領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)證據(jù)如何質(zhì)證及如何認(rèn)定的問題，也是合法性審查中的難點，例如競爭對手的投標(biāo)文件、投標(biāo)價格、技術(shù)細(xì)則，評標(biāo)委員會的打分情況，委員的個人資料等等。我們認(rèn)為：首先必須認(rèn)定前述證據(jù)的性質(zhì)，如果涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，合議庭對證據(jù)的真實性、合法性以及關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查之后直接認(rèn)定，而不是采用公開質(zhì)證的方式進(jìn)行認(rèn)定；如果屬于國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私以外的證據(jù)材料，則應(yīng)當(dāng)通過公開庭審舉證質(zhì)證的方式進(jìn)行認(rèn)定。

 

（五）投訴處理程序是否符合法律規(guī)定

 

投訴處理程序是政府采購不作為案件中的特殊程序，投訴處理程序中財政部門監(jiān)管職責(zé)前述已經(jīng)闡明。這里需要注意的是受理投訴以及做出投訴處理決定本身不構(gòu)成財政部門的不作為職責(zé)，財政部門不受理投訴或者拒絕做出投訴處理決定則構(gòu)成了財政部門的不作為職責(zé)。單純意義上的受理投訴或者做出投訴處理決定，如果對供應(yīng)商的實體權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生任何影響的話，筆者認(rèn)為則不能作為財政部門已經(jīng)履行監(jiān)督義務(wù)的條件。反過來，如果財政部門拒絕受理投訴或者拒絕做出投訴處理決定的，則對供應(yīng)商的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了直接影響，財政部門則存在不履行監(jiān)管職責(zé)的情況。

 

本案中，涉及投訴處理程序的主要是投訴處理決定未在指定媒體上發(fā)布的問題。諧和公司認(rèn)為法律明文規(guī)定了投訴處理決定必須在指定媒體上發(fā)布，因此投訴處理決定在指定媒體上發(fā)布是投訴處理決定的生效要件，財政部門未在指定媒體上發(fā)布乃是未履行投訴處理職責(zé)的體現(xiàn)；財政部門認(rèn)為"常州政府采購網(wǎng)"是 "常州財政信息網(wǎng)"的子網(wǎng)站，財政部門在"常州政府采購網(wǎng)"上發(fā)布并不違反法律規(guī)定。我們認(rèn)為，依照《政府采購法》的規(guī)定以及行政法原理，投訴處理決定一經(jīng)作出即生效，并未附帶生效的條件限制；投訴處理決定在指定媒體上發(fā)布乃是基于行政行為生效后的必經(jīng)程序，是基于政府信息公開的要求，并非是投訴處理決定的生效要件。常州市財政局未在指定媒體即"常州政府采購網(wǎng)"上發(fā)布，而在"常州財政信息網(wǎng)"上發(fā)布，投訴處理決定的公示程序不符合法律規(guī)定，屬于程序上的重大瑕疵。

 

（六）財政部門未履行監(jiān)管職責(zé)是否違反了國家及社會公共利益

 

依照《政府采購法》第三條的規(guī)定，財政部門還有負(fù)有保證政府采購活動"公開透明、公平競爭、公正原則、誠實信用"的職責(zé)。四項職責(zé)乃是國家及社會公共利益在政府采購領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。所謂公開透明是指具有明確的采購規(guī)則并能使這些規(guī)則是否得以遵守的得到查證的采購程序。公平競爭原則就是政府采購要通過在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)公平競爭來獲得競爭價格、競爭質(zhì)量的優(yōu)勢，通過競爭授予合同，每個參加政府采購的當(dāng)事人都有同樣的機(jī)會，地位一律平等。公正原則則意味著對參加采購活動的任何供應(yīng)商、承包商或服務(wù)提供者一視同仁，不得對任何一方進(jìn)行歧視。誠實信用原則要求采購機(jī)構(gòu)在項目名稱、信息傳達(dá)、評標(biāo)審標(biāo)過程要真實，不得有任何虛假；供應(yīng)商在其所提供的采購物品、服務(wù)時要達(dá)到投標(biāo)時所作出的承諾，參加政府采購的當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)誠實守信用，遵守已承諾合同的約定，不得弄虛作假。

 

由于政府采購領(lǐng)域內(nèi)不規(guī)范現(xiàn)象時有發(fā)生，商業(yè)賄賂屢禁不止，人民法院在審查財政部門監(jiān)督職責(zé)時，除了要依據(jù)《政府采購法》及《供應(yīng)商投訴處理辦法》等法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件外，還必須同時審查財政部門不履行監(jiān)管職責(zé)是否有悖于前述四項原則。這四項原則既是在缺乏法律明文規(guī)定的前提下法官行使自由裁量權(quán)的前提和最終依據(jù)，更是人民法院行政訴訟合法性審查的底線。人民法院的審判工作不僅僅是合法性審查，更應(yīng)當(dāng)維護(hù)國家以及社會公共利益，因此在判斷財政部門是否應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)時，必須結(jié)合四項原則綜合認(rèn)定。