一、概述

 

有限責任制度是二十世紀對于經濟發(fā)展具有劃時代意義的發(fā)明，作為有限責任制度的載體公司已經隨著經濟和社會的發(fā)展深入人心。公司作為市場經濟的微觀主體，對于整個市場經濟的發(fā)展有著重要的意義，而公司內部責權機構的構建則對于整個公司治理亦是舉足輕重。

 

二、公司對外擔保之限制

 

自《公司法》修訂后，第十六條對于公司對外擔保作出了程序性限制，但該限制的法律后果，法律并沒有明文規(guī)定。該條款明確規(guī)定了公司對外提供擔保的程序要件是由公司的股東會、股東大會或董事會決議，同時如章程對于限額有規(guī)定則不得超過其限額。

 

首先，該款明確公司對外提供擔保需由法定的公司機關作出決議，即有且僅有股東會、股東大會或董事會可以作為有權機關決定公司是否對外擔保，其他任何法人機關諸如法定代表人、執(zhí)行董事、監(jiān)事會、其他高級管理人員等均無權作出。而公司章程則有權在法定的公司機關范圍內擇一作為擔保決議的決定機構。對于違反該程序性限制的法律后果，公司法并未明文規(guī)定，故只能對該條文的法律后果依據現行規(guī)范性法律文件進行演繹推導。公司法作為法律，一經公布，其地域效力及于我國領土范圍內，故推定所有主體均應當受該法律條款拘束。依據《合同法》第四十九條規(guī)定，"行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。"第五十條規(guī)定，"法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。"尤其是對于第五十條的解釋，全國人大網上所作出的釋義為"在日常的經濟活動中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的，法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內行使職責。需要特別注意的是，在訂立合同的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代理人或者其他組織的行為是超越了權限，而仍與之訂立合同，則具有惡意，那么此時，合同就不具效力。因此，本條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。"由此可見，債權人與擔保人（公司）簽訂擔保協議時，擔保人的實際承辦人員是否有權代表或代理擔保人作出擔保意思表示，債權人是應當知道的，即是否有章程規(guī)定的有關機關作出決議，而非僅僅在協議上加蓋擔保人公章。事實上，如果擔保人的有關機關作出了同意擔保的決議，而債權人有證據證明受領了該有關機關代表公司作出的同意擔保的意思表示，雙方即便沒有擔保協議，該擔保的法律行為亦成立有效。所以，依據現行法律規(guī)范，如果公司有關機關未作出同意擔保的決議，即便債權人持有加蓋了擔保人印章的擔保協議，該擔保法律行為并不生法律上之效力，即不成立，而非無效。蓋因擔保人未作出意思表示。

 

基于現行法的分析，對于違反該程序性限制的法律后果定為不成立生效是比較妥當的。理由如下：其一，擔保原則上是負擔義務，對于擔保人而言一般未獲得對價；其二，擔保為債之保全，得使債權人之債權清償予以更有力的保障，對于債權人而言一般是單純獲利；其三，如果不認定為不成立生效，而認定為無效，那么對于擔保人而言，其法律救濟在于向債權人承擔賠償責任后依據不當得利向主債務人追償或者依據公司法以及章程之規(guī)定向實際承辦人員主張損害賠償，但對于債權人而言，其基于無效仍實際獲得了利益，即部分債權之保全，在事實上取得了實際的利益，這顯然不符合法律的基本原則。同時，借鑒于我國臺灣地區(qū)公司法（2001年修正），該法總則部分第十六條規(guī)定，"公司除依其它法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規(guī)定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。"可見，其立法宗旨和現行公司法之立法本意基本一致。

 

三、有限責任公司股東對外轉讓出資效力分析

 

股權具有財產權利的屬性，它具有價值并可轉讓。同時，有限責任公司又具有人合性，即股權也具備一定的身份性權益，類似于社員權，公司的組建依賴于股東之間的信任關系和共同利益關系。因此，法律一方面要確認并保障有限責任公司股東轉讓股份的權利；另一方面也要維護股東間的相互信賴及其他股東的正當利益。

 

有限責任公司股東對外轉讓出資的，應當符合章程和法律之規(guī)定。依據法律之規(guī)定，章程對于此可特約之，對于特約，股東應當予以遵守。《公司法》第七十二條則在法律上對于股東對外轉讓出資作了一般性規(guī)定，即"股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。"從法律條文的文義上分析，即出讓股權之股東，負有向其他股東以書面形式征求意見之法定義務，其他股東在收到書面通知之日起需在三十日的法定期限內作出答復。此外，《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十五條規(guī)定，"有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。"此行政法規(guī)同樣對于股東轉讓股權之變更登記設定了法律義務。此條款中自轉讓股權之日，法律未作出明確的意義界定，而修訂前的《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十一條規(guī)定，"有限責任公司變更股東的，應當自股東發(fā)生變動之日起３０日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明。"結合此立法變動對于轉讓股權之理解，應當認定轉讓股權之日為出讓方與受讓方達成轉讓股權之意思表示合意之時。

 

由此，當股東對外出讓股權的，出讓方與受讓方達成轉讓股權之意思表示合意，雙方的轉讓合同成立。但由于法律對于股東對外轉讓有限制，出讓方未完成法定通知義務時或公司其他股東未明確表示態(tài)度時，此時該合同的效力如何認定？筆者認為，股權原則上是股東個人之私人財產，一般而言個人對于私人財產有權自由處置，但由于公司的人合性質以及股權所附帶的身份屬性，故法律對于股東對外轉讓股權作出了要求其他股東同意等的限制。故對于該轉讓股權合同之效力有以下幾種分析：（一）、認定轉讓合同有效，認為轉讓合同為債權行為，而股權之變更登記為物權行為，因物權行為之無法發(fā)生而生違約賠償之責任。此種觀點，將股權讓渡登記認定為物權行為，但股權其法律性質區(qū)別于物權，其雖具有物權的一些性質，但股權尤其是股份有限公司的股權，其具備特定的身份屬性，所以應當認識到股權與物權之間的差異。（二）、認定為無效合同，但無效之判定應當嚴格執(zhí)行，即嚴格依據合同法第五十二條之規(guī)定進行判斷，就股東對外出讓股權而與買受人簽訂轉讓合同，其情事并不符合合同法第五十二條之規(guī)定，顯然判定其無效于法無據。蓋因無效法律行為之判定為公法對于私法之干預，是法律對于當事人的一種干預，即當事人不得通過契約設定法律所禁止的權利義務。（三）、現行合同法第三章合同效力中，第四十七條規(guī)定限制行為能力人訂立合同情形，第四十八條規(guī)定了無權代理人訂立合同的情形，第五十條規(guī)定了法定代表人或負責人越權訂立合同的情形，第五十一條規(guī)定了無處分權人訂立合同的情形，顯然都不適用于股東對外出讓股權而與買受人簽訂轉讓合同的情形。（四）、認定該法律行為為附條件之法律行為。依據《民法通則》第六十二條之規(guī)定，"民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。"《合同法》第四十五條之規(guī)定，"當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。"對此，應當從法律上賦予股權轉讓合同為設定條件的合同。雖然合同法規(guī)定當事人可以對合同效力約定附條件，但未否定法定條件之存在，《合同法》第四十四條規(guī)定，"法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。"此款即為法定生效條件之處理。那么，股東轉讓股權之限制條件，其為法定條件還是約定條件呢？從形式上看該條件為公司法所設定，但該條件又區(qū)別于法定條件的強制性，即股東可以通過章程對該法定條件進行變更或排除，而約定條件則是在合同中載明的明確的雙方約定。所以，股東轉讓股權之限制條件兼具兩種條件之性質，但其在轉讓協議成立時仍為條件。那么對于條件是判定將其他股東不同意購買且有人欲行使優(yōu)先購買權作為解除條件，還是將其他股東同意購買作為生效條件？若設定生效條件，則轉讓合同是成立未生效，其合同的有關約定無法拘束當事人，對于買受人而言無法保護，且處于不利的交易狀態(tài)。如設定為解除條件，則轉讓合同是成立生效，有關合同約定得拘束雙方當事人，唯因條件之成就而使合同失效。對此，筆者認為，除非買受人與出賣人對此有特別約定，從維護交易之公平便利及契約之神圣出發(fā)，將股東轉讓股權之限制條件設定為解除條件為妥。

 

對于股權對外轉讓合同的出讓方與買受人如何履行合同義務，筆者認為，除雙方特別約定設立的權利義務外，如前所述，出讓方負有向其他公司股東以書面形式告知股權對外轉讓之義務，而《中華人民共和國公司登記管理條例》又對股權轉讓登記有時間限制，那么單純從法律上講，作為出讓方應當在簽訂轉讓合同后即時的書面通知其他股東，而作為受讓方，對于自己的權益應當積極維護，應當及時的催告出讓方，積極地詢問條件之成立與否。

 

綜上，股權轉讓協議生效與否在于條件之成就與否，而對于條件之成就與否，即當事人是否不正當促成條件之成就或不成就，則需要就雙方有無積極履行義務，有無惡意之妨礙行為進行綜合判斷。

 

四、有限責任公司的決議或決定在時間上的沖突問題

 

由于公司是多種利益的集合體，所以依據法律和章程，有關公司之事項往往需要股東會決議和相關股東決定，公司的股東在一定的期間內并非是絕對固定不變的，一個涉及公司或股東的法律行為其成立生效確是在某個時間點，由此就帶來了時間上的沖突。例如股權對外轉讓，出讓人與受讓人簽訂轉讓合同，但未及時通知其他股東，征詢其他股東之意見。但當受讓人主張辦理變更登記時，公司股東發(fā)生變更，此時，出讓人轉讓股權所征詢者應當是現行股東還是原股東？雖然法律行為成立在先，但此時應當以維護現有公司的穩(wěn)定為前提，故筆者認為應當是以現有股東之意見為準。對于時間上的沖突問題，原則上應當以維護公司的利益為根本出發(fā)點，兼以保護無過錯方之利益。

 

五、瑕疵出資轉讓補足出資義務問題

 

為了更好地將此問題處理妥當，筆者將通過不同的商主體及比較的方法來審視轉讓出資問題。

 

（一）不同商主體出資轉讓的問題

 

 1、個人獨資企業(yè)

 

個人獨資企業(yè)是一種非常特殊的商主體，其特性是完全屬于投資人個人。從實體法分析，民法所規(guī)范的主體依據《民法通則》第二條的規(guī)定，為自然人和法人。依據《合同法》第二條的規(guī)定，合同法將法律主體擴展到了其他組織。依據《個人獨資企業(yè)法》第二條規(guī)定，"本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經營實體。"第十七條規(guī)定，"個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。"顯然，從法律邏輯分析，《個人獨資企業(yè)法》并沒有將個人獨資企業(yè)作為法律主體，理由如下：第一，第十七條的規(guī)定明確了個人獨資企業(yè)其財產由投資人享有所有權，其財產所有權基于自然人之享有得繼承或轉讓。第二、第二條明確個人獨資企業(yè)的財產為投資人（自然人）所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任，個人獨資企業(yè)僅僅是一個經營實體。從權利能力、行為能力以及責任能力分析，個人獨資企業(yè)沒有獨立的財產，沒有承擔責任的能力，不滿足法律主體的要件，其不是適格的法律主體。而個人獨資企業(yè)作為特殊之存在也具有特殊性。《個人獨資企業(yè)法》第二十四條規(guī)定，"個人獨資企業(yè)可以依法申請貸款、取得土地使用權，并享有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利。"但筆者查閱其他法律、行政法規(guī)并未發(fā)現個人獨資企業(yè)還有其他民法上的財產性權利。可以說申請貸款以及取得土地使用權，是個人獨資企業(yè)的一種法律所賦予的特殊的財產性權利。同時《個人獨資企業(yè)法》在個人獨資企業(yè)的解散和清算一章中的第三十一條規(guī)定"個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。"以及第二十八條的規(guī)定"個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。"所以，個人獨資企業(yè)承擔責任時是由投資人來負責承擔，且法律規(guī)定了因個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的負債對于投資人的責任消滅時效為五年，而非一般訴訟時效。雖然從立法的時間來講，《合同法》、《個人獨資企業(yè)法》、《民事訴訟法》（已修訂的）均是在《民法通則》之后。但如前述，從民法實體法上講，個人獨資企業(yè)本身并不享有民法上的主體身份。除了前述法律條文分析外，依據民法理論，民事主體原則上只有自然人和法人兩種。同時根據法律行為的概念來看，個人獨資企業(yè)無法成為法律行為的實施者。雖然訴訟法上賦予了個人獨資企業(yè)的訴訟主體地位，但不可否認的是其不具備民法上主體身份。故當個人獨資企業(yè)的原投資人將其出資全部轉讓給他人，企業(yè)投資人發(fā)生變更（但個人獨資企業(yè)名稱等未變更），個人獨資企業(yè)的原債權債務如何享有和承擔？如前述，個人獨資企業(yè)事實上并沒有民法上的主體地位，而依據債法，債為法鎖，具有相對性，得拘束也僅得拘束當事人。債之轉移，有其特性，債權轉讓得通知債務人，債務承擔需得債權人之同意。而債務加入亦需第三人向債權人為意思表示。顯然，投資人之變更并不能充分上述債的轉移的要件。故個人獨資企業(yè)的后手投資人，除有特別約定外無需承擔前手投資人的債務，亦無權取得前手投資人的債權。所以，個人獨資企業(yè)出資之轉讓事實上是投資者個人的財產出售處分行為，其區(qū)別于有限責任公司股東，特別是一人有限責任公司股東出讓出資的行為。

 

2、普通合伙企業(yè)

 

普通合伙企業(yè)亦是一種商主體，其特性即是人合，可以說在所有商主體之中，合伙企業(yè)是最典型的人合主體。《合伙企業(yè)法》第四十四條第二款規(guī)定，"新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。"第五十三條規(guī)定，"退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務，承擔無限連帶責任。"所以，依據現行法律之規(guī)定，充分體現了合伙企業(yè)的人合性。但《合伙企業(yè)法》恰恰對于原合伙人轉讓合伙份額給第三人，第三人和原合伙人對于合伙份額出讓前的合伙企業(yè)債務是否承擔責任，并未明文規(guī)定。借鑒我國臺灣地區(qū)公司法（2001年修正）其第2條規(guī)定，"無限公司：指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。"第61條規(guī)定，"加入公司為股東者，對于未加入前公司已發(fā)生之債務，亦應負責。"第70條規(guī)定，"退股股東應向主管機關申請登記，對于登記前公司之債務，于登記后二年內，仍負連帶無限責任。股東轉讓其出資者，準用前項之規(guī)定。"，同時，參照《合伙企業(yè)法》第四十四條第二款規(guī)定，應當認定關于合伙份額轉讓時，原合伙人和新合伙人對于轉讓前的合伙企業(yè)債務均應承擔責任。至于原合伙人和新合伙人之間的內部關系，有約定從其特約。

 

（二）有限責任公司瑕疵出資轉讓

 

所謂瑕疵出資，是指有限責任公司的股東其出資存在一定的瑕疵，此所謂瑕疵并非一定是虛假出資、出資不實或者抽逃出資，雖享有股東身份，但依據章程或設立協議，可分期承擔出資者，其尚未完全完成其出資義務的，亦為瑕疵。

 

德國有限責任公司法（１９８１年１月１日施行版）規(guī)定，"第二十一條〔滯納出資股東的除名〕（一）股東遲延繳付出資時，可催告其在規(guī)定的寬限期內繳付，并提出警告可能因此沒收其已繳的股份。此項催告應以掛號信發(fā)出，寬限期至少為１個月。（二）股東在寬限期屆滿仍不繳付時，公司即可聲明將該股東的股份及其已付款收歸公司。此項聲明應以掛號信寄出。（三）公司就滯納的款項或以后就股份追索的出資款額受到損失時，被除名的股東仍應對損失負責。第二十二條〔前手的責任〕（一）被除名股東的最后１名或其前手，以公司所得知者為限，應就被除名股東未繳清的出資，向公司負責。（二）前手只在不能從其后手得到出資付，才負責任；當后手在催繳通知書發(fā)出并且已將此事通知其前手滿１個月后仍未繳付時，如無反證，該前手即應負責。（三）前手的責任僅在５年期間內限于繳付該股東的出資應交的款項。此期間始于將股份轉讓給后手的事實正式通知公司之日。（四）前手繳付未繳清之款額后，即可得到被除名股東的股份。第二十三條〔拍賣股份〕如從股東前手不能得到未繳清的款額，公司可將該股份以拍賣方式出售。如以其他方式出售，應經該被除名股東同意。第二十四條〔籌措短缺額〕如某股股本出資既不能由繳付義務人得到，又不能由出售認股份得到彌補，其余的股東應按其股份比例籌措短缺額。個別股東不繳付其分攤額時，此項款額應按股份比例由其余股東分攤。第二十五條〔強制規(guī)定〕依第二十一至二十四條的規(guī)定，股東應負的法律上的義務，不能免除。"

 

從比較法分析，德國有限責任公司法對于瑕疵出資轉讓的處理規(guī)定，可以看出，其遵循的原則是確保公司經營以維護公司利益群體，既維護公司債權人之利益，亦保護公司本身之利益，同時兼顧公司資本充足和出資轉讓交易的便利。第一，德國法對于公司追償瑕疵出資進行了明確的規(guī)定。我國公司法對此亦有明確規(guī)定，《公司法》第二十八條規(guī)定，"股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。"第三十一條規(guī)定，"有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。"第二，德國法上設定了瑕疵出資股東的除名。我國公司法對此未有明確規(guī)定。但我國公司法對瑕疵出資股東的分紅權作出了限定，《公司法》第三十五條規(guī)定，"股東按照實繳的出資比例分取紅利"。此外，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱公司法司法解釋三）對于瑕疵出資的股東除名以及相應的限制，亦采取了支持的態(tài)度，第十七條規(guī)定，"股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。"第十八條規(guī)定，"有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。"由此可見，對于瑕疵出資設定的第一層規(guī)制即是通過公司內部自治，將瑕疵彌補。第二，如果公司股權轉讓后，瑕疵出資如何彌補，同時，作為公司債權人的利益如何確保？依據公司法司法解釋三第十九條規(guī)定，"有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償的，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。"根據該條款，當瑕疵出資受讓人在受讓出資時非善意，則應當與前手共同連帶承擔責任。那么如果瑕疵出資的受讓人是善意的，那么公司以及公司債權人的利益將如何獲得平衡呢？依據公司法司法解釋三，如果受讓人善意，那么為維護交易之便利，受讓人不負責對于瑕疵出資承擔彌補責任，此點區(qū)別于德國法的制度設計，依據現行法，此時公司僅得向前手進行追償，當無法從前手獲得彌補時，則公司之存在于資本充足則存在不利益，為平衡受讓人和公司其他股東之利益，公司應當按出資比例進行減資或按照出資比例重新追加出資，使公司之資本充足真實。公司制度之最大魅力在于有限責任，而維護有限責任之最大保證在于資本充足真實，所以，對于維護公司資本充足真實是每個股東的法定義務。

 

六、結語

 

我國的公司法律體系建立時間不長，許多制度函待完善，對于公司治理、司法介入等環(huán)節(jié)的把握還不嚴格，有許多尚待解決的問題。公司法律體系不是孤立的，是一個涉及到立法、司法、金融、社會等多個領域的系統工程，整個體系的有效運行需要各個方面制度建設的配套跟進。公司法律體系的建立和完善絕非一蹴而就，需要一個長期的過程，需根據社會經濟環(huán)境的變化而不斷調整。在與國際接軌前提下，對包括臺灣地區(qū)在內的有關地區(qū)和國家的法律、制度進行揚棄的移植、創(chuàng)新和發(fā)展，建立符合國情的現代公司法律體系，不僅可以促進公司作為微觀經濟主體的發(fā)展，還能有效的促進整個社會經濟的全面和諧發(fā)展。