一、關于對"違法"的理解

 

在《國家賠償法》的立法過程中，對國家賠償的歸責原則曾有過激烈的爭論。有主張"過錯責任"說的，有主張"無過錯責任"說的（或稱"結果責任），有主張"過錯違法責任"說的，還有主張"多元責任"說的，等等。最后，《國家賠償法》采納了"違法責任"說。該法第二條明確規定："國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的"，應當承擔國家賠償責任。歸責原則確定了，然而爭論并未因此而終結。學者們圍繞著"違法"兩個字又展開了熱烈的討論。有的主張"致害行為所侵犯的'法'不該僅僅理解為法律、法規，應當包括所有對特定機關或工作人員具有約束力的規范、規定、命令及法律原則"。（江必新：《國家賠償法原理》，第128頁。）有的主張"損害行為必須具有違法性，這里的違法不僅僅包括違反法律、法規和規章，而且包括具有普遍約束力的決定和命令，還應當包括違反其他職務上的法定義務"。（黃杰等：《國家賠償法注釋與講座》，第117頁。）等等。那么，究竟"違法"含義是什么，應當如何正確界定其外延呢？

 

要正確確定"違法"的概念和外延，首先必須考察我國《國家賠償法》采納"違法"歸責原則的立法意圖是什么。《國家賠償法，采取"違法"歸責原則，主要基于以下幾方面的考慮：第一，考慮國家財政的負擔能力。將國家機關及其工作人員所有行為造成公民、法人或其他組織的權益損害均納入國家賠償范圍，就目前和今后相當長的時期內的國家財政來說，都是難以負擔的，因此，"違法"歸責原則從某種角度講，它是對國家賠償范圍的一種適度限制。無限度地擴大對違法概念的理解，實質是對立法原意的曲解。第二，適度保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償權利的實現，促進國家機關及其工作人員依法行使職權。現代民主政治國家，公民要求"社會公共負擔平等"已成為不可阻擋的歷史潮流。我國"五四"憲法及"八二"憲法對國家賠償也早有原則規定，采取"違法"歸責原則就是要切實保護公民、法人和其他組織因國家機關及其工作人員明顯的、無可爭議的侵權行為造成的損害能夠獲得國家賠償，從而促進國家法治的實現。第三，考慮與《行政訴訟法》的銜接。我國《行政訴訟法》規定的受案范圍限于"合法性審查"，與之相適應，《國家賠償法》采取違法才承擔國家賠償責任的原則。

 

如上所述，所謂"違法"是指：國家機關及其工作人員違反法律、法規及合法規章的授權范圍、職權手段、行為方式及立法意圖的作為和不作為行為。這一概念首先將國家機關職權來源限定在一個適度的范圍之內。國家機關的職權只能由法律、法規、合法規章授予，規章以下的規范性文件無權為國家機關設定職權。這一限定本身已經考慮了我國社會主義法制不很健全的現實狀況。其次，這個概念本身也為審查違法與否提供了可靠的依據，便于實踐操作。違法，凡不符合法律、法規、合法規章的授權要求的行使職權的行為是違法。審查合法與違法的依據只能是法律、法規和合法的規章。至于國家機關在法律、法規、合法規章授予的自由裁量權范圍的行為仍應屬于合法行為的范疇，不存在國家賠償問題。第三，這一概念對"違法"的外延也有所交代，"違法"通常應包含以下幾種情況：（一）越權；（二）失職；（三）濫用職權；（四）程序違法。總之，對"違法"的概念作以上適度理解，才能真正體現出《國家賠償法》的立法本意，才能將國家賠償限定在適度的范圍之內，才能真正保障公民、法人和其他組織獲得國家賠償權利的實現。

 

在分析"違法"概念的同時，還有必要說明以下幾個問題：第一，有關抽象行政行為違法的國家賠償責任問題。《國家賠償法》第二條、第三條、第四條以及第五條的規定，都包含著國家機關及其工作人員具體行政行為違法和抽象行政行為違法兩方面的內容。從理論的角度講，抽象行政行為違法，造成公民、法人和其他組織合法權益損害的，無論是通過個案受理解決，還是通過直接否定抽象行政行為統一處理所有受害人的賠償問題，最終國家都要承擔這部分賠償責任。允許對抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權益損害直接進入國家賠償程序，非但不會增加國家的財政負擔，相反，還會起到經濟、效率、公平的作用。從實踐的角度看，抽象行政行為違法造成損害直接進入國家賠償程序，還可以減少行政機關及司法機關的訟累。

 

第二，有關違法行政行為的國家賠償責任免除問題。根據《國家賠償法》第五條、第十七條條的規定，免除國家賠償責任的違法行為主要有以下幾種情況：1.國家機關工作人員的個人違法行為。此種違法行為造成公、法人或其他組織合法權益損害的，按民事侵權賠償法則，由該工作人員負其責。2.由公民、法人或其他組織自己的過錯造成的那部分損害。國家賠償采取違法歸責原則，并不等于凡國家機關及其工作人員的職務行為違法，因此而產生的一切損失均要由國家承擔賠償責任。如果在損失形成過程中，該公民、法人或其他組織本身有過錯，其中由于該過錯所造成的那部分損失，國家不承擔賠償責任。《國家賠償法》第五條第一款第（二）項、第十七條第一款第（一）項、第（五）項均屬此類情況。3.對因不滿16歲或系精神病人、特赦、過追訴時效、情節顯著輕微、危害不大等法定原因，不追究行為人刑事責任，而事先對行為人采取了違法的逮捕、拘留等刑事措施予以羈押，由此而造成的損害免除國家賠償責任。4.國家賠償請求人超過時效提出賠償請求的，國家可以免除賠償責任。5.外國人、外國企業和組織的所屬國家對我國僑民采取歧視的，按對等原則，對該國在我國的僑民、企業或組織，我國亦免除國家賠償責任。6.國家和地方各級權力機關的立法活動免除國家賠償責任。7.軍事機關（除軍事司法機關）的違法行為免除國家賠償責任。8.法律規定的其他情況。

 

值得注意的是，以上情況僅僅是免除國家賠償責任，并不因此而否定一定條件下受害人通過國家補償、民事侵權賠償等合法途徑獲得金錢或實物救濟。第三，關于違法與國家賠償的關系問題。國家賠償必須具備以下幾個條件：（一）國家賠償的侵權主體只能是國家行政機關、國家審判機關、國家檢察機關、獄政管理機關、軍隊和這些機關、組織的工作人員（包括受這些機關、組織委托從事公務活動的人員）。（二）必須有具體的人身或財產損害的事實存在。（三）國家賠償的侵權主體在執行職務過程中有違法行為。（四）違法行為與損害事實之間有因果關系。（五）合格的國家賠償申請人在法定的期間內向賠償義務機關或有管轄權的其他機關提出賠償申請。由此不難看出，"違法"僅僅是國家賠償的必要條件之一，只有同時具備以上五個條件，國家賠償才能成立。

 

二、關于"行使職權"問題

 

《國家賠償法》第二條規定："國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害"、應承擔國家賠償責任。其中"行使職權"一詞的界定是理論上及實踐中均有爭議的問題。就理論上而言，弄清"行使職權"的含義，也就將國家工作人員的公務行為與個人行為區別開來，為國家賠償范圍劃出一道明確的界線；就實踐而言，弄清"行使職權"的含義，有助于正確適用法律，妥善解決糾紛：屬公務侵權，適用《國家賠償法》，按國家賠償程序解決；屬個人侵權的，適用《民法通則》，按民事訴訟程序處理。筆者認為，可以給"行使職權"下一個這樣的定義："行使職權"是指國家機關及其工作人員所進行的與職權身份有直接聯系的行為。這一定義包含以下幾層含義：第一，"行使職權"的主體只能是國家機關（包括法律法規授權的組織）及國家機關工作人員（包括受委托從事公務的人）。不論是國家機關還是其工作人員都同時存在著兩種身份，一是代表國家行使國家管理權的公法上的人格身份；二是以民事主體從事組織或個人活動的私法上的人格身份。私法上的人格身份是任何個人或組織都能夠具備的，但是只有同時又具備公法上人格身份的人或組織才能成為"行使職權"的主體，否則只能是一種招搖撞騙行為。國外有的國家將公民見義勇為的行為亦視為"行使職權"，如果見義勇為超過必要限度造成他人損害，由國家承擔賠償責任。筆者認為，我國國家賠償才剛剛起步，受國家財力的限制，不宜將見義勇為行為列入"行使職權"范疇，再則見義勇為者并不具備"行使職權"的主體身份。當然，純私法上的組織或個人經法律、法規授權或國家機關的委托也能暫時取得公法上的人格身份，該被授權的組織或受委托的組織、個人在授權或委托的期限內有權"行使職權"。第二，"行使職權"的行為只能是與職權身份有直接聯系的行為。基子國家機關及其工作人員的雙重身份，因此，國家機關及其工作人員的行也可以分為兩類：一類是以純私法上人格身份進行的民事活動；另一類則是以公法上的人格身份所進行的"行使職權"活動。區分兩類活動的標準只能是看該活動與其職權身份是否有直接聯系，例如警察甲正在擺弄公安機關發給他的手槍時，槍走火將乙打死，甲擺弄槍支打死乙這一活動與甲的職權身份即有直接的聯系。換一種情況，甲違反職務要求，將配發給他的手槍借給乙。乙擺弄時，手槍走火將丙打死。乙擺弄槍將丙打死這一活動與甲的職權身份無直接的聯系，就由此造成的損失，應由乙按民事侵權承擔賠償責任。因此，與職務身份有直接聯系應當包含兩方面內容：一是行為本身與國家權力直接相關，二是行為的結果與國家機關及其工作人員的公法上的人格身份直接聯系。只有同時具備這兩方面的條件，才能認定某一損害結果是"行使職權"造成的。第三，"行使職權"包括積極執行職務和消極怠于職務兩種情況。積極執行職務的"行使職權"以"與職權身份有直接聯系"為評判標準即可，而消極怠于職務除"與職權身份有直接聯系"外，還需要對職權"作嚴格限定，這種職權不僅僅是指國家權力，即，法律、法規和合法規章授予某國家機關的職權，還包括根據法定具體職權而必然產生的以及由行政合同設定的行為職責義務。只要國家機關或國家機關工作人員不履行這種職責義務并造成具體的公民、法人或其他組織實損害的，都應當認定為《國家賠償法》上的消極怠于職務的國家侵權行為。從以上三個方面理解"行使職權"的定義，才能完整系統地從理論上正確把握"行使職權"這一概念。

 

在理解"行使職權"的定義時，還應注意以下幾方面的問題：　　第一，"行使職權"與"職權"的關系。現代民權思想早已把"主權在民"的觀念植根于的人們的頭腦之中，盡管現代社會國家干預社會生活的范圍、力度都在不斷擴大，但是國家權力只能由人民賦予，只能通過人民代表機關-國家權力機關以法律的形式授權，這一古樸的民權觀念卻絲毫也沒有動搖。因此我們說，國家機關的職權只能來源于法律、法規的授權。考慮我國法治尚不夠健全的現狀，國家機關的某些職權也可以由合法的規章授予。規章以下的范性文件是絕對不能為國家機關設定職權的。"行使職權"只能是指行使法律、法規和合法章授予的職權，職權與行使職權只能是指合法的職權來源與合法地行使法定的國家權力。

 

第二，職權的設定與職權的分配。前面我們提到的國家機關的職權只能由法律。法規和法規章授予，所涉及的均是國家機關職權的原始來源，即國家機關職權的設定問題。除國職權設定問題之外，還存在一個法定職權在國家機關內部各機構及人員之間的分配問題。法律、法規和合法規章在授權時往往是籠統地將某項職權授予所有的該類國家機關，即，該類各級國家機關在其地域管轄范圍內均享有此權。例如《中華人民共和國計算機信息系統安全護條例》第二十條規定："違反本條例的規定，有下列行為之一的，由公安機關處以警告或停機整頓。"該條即將警告和停機整頓權授予了各級公安機關。有時法律、法規和合法規章將一些職權直接授予某級國家機關以上的所有機關。有些法律、法規還授權某國家機關以規章形式對法律、法規授權的級別管轄作具體規定。規章對法律法規授予的職權所作的級別管轄規定仍應屬于職權的設定問題。我們所講的職權分配是指某一具體職權被授予某國家機之后，該國家機關根據其內部機構及人員狀況，對該項職權所作的內部分工。例如《賣淫陷人員收容教育辦法》第八條授權縣級公安機關有權決定對賣淫、嫖娼人員實行收容教育，這是法規授權。而某縣公安局研究決定將該項職權交給治安科行使，這就是職權的分配。筆者認為，只有違反職權的設定才產生"違法行使職權"問題，僅僅違反職權分配不存在"違法行使職權"問題。例如，某縣公安局預審科對嫖娼人員甲進行審查后，由該縣公安局作出了收容教育決定，甲不得以預審科越權為由提起國家賠償。就對外而言，法律、法規、合法規章將某一國家職權授予某國家機關，該國家機關內的任何機構、人員在其地域管轄范圍內依法行使該項職權均應認為是合法的。不僅如此，在某些緊急情況下，法律、法規和合法規章授權的機關任何一個機構或個人對屬于本機關的法定職責義務不履行，還可能構成怠于行使職權，造成他人損害，應當承擔國家賠償責任。

 

第三，執行職務與個人過錯問題。區別"行使職權行為"與"個人行為"的標準是該行為與"職權"身份是否有直接聯系，而不是看行為人是否主觀上是為了執行公務，或者是否存在過錯。實踐中，認定國家機關工作人員個人是否存在過錯，與認定該行為是否是"行使職權行為"無關。如何區分"行使職權行為"與"個人行為"？這是最令人頭痛的事情。例如，某法院審判員得知其朋友甲的錢被乙借走不還而起訴到法院，而作為非本案審判人員的該審判員應甲的要求，個人便以法院的名義對乙的廠房實行查封，造成乙巨大損失，該審判員的行為是"個人行為"還是"行使職權"行為？有人認為是個人行為，因為這個審判員不是出于維護司法公正，而是給朋友幫忙。筆者認為，認定為個人行為是不正確的，應當認定為行使職權行為。理由是，該審判員能對乙的廠房實施查封，是借助其審判員的身份和利用人民法院的法定職權，對于乙而言，服從該審判員的查封，并不是畏懼該審判員個人，而是服從法院。因此，在該查封行為被確認違法的情況下，乙可以請求國家賠償。而該審判員的過錯，國家可以對其行使過錯責任的追償權。由此不難看出，"行使職權"僅僅與"和職權身份直接聯系"相關，與國家機關工作人員的個人過錯無關，國家機關工作人員的過錯僅僅是國家對其個人追償權的條件。

 

三、關于國家賠償程序

 

國家賠償除實體問題外，還有一個程序問題。根據我國《國家賠償法》的規定，公民、法人和其他組織可以分別不同情況，通過以下幾種途徑獲得國家賠償：第一，以行政附帶國家賠償的形式向人民法院提起行政訴訟；第二，具體行政行為的違法性已被有關國家機關確認后，向人民法院單獨提起行政賠償訴訟（其限制條件是必須首先由賠償義務機關先行處理）；第三，向賠償義務機關提出國家賠償申訴；第四，刑事賠償中，非人民法院的賠償義務機關所作賠償決定，賠償請求人不服或該賠償義務機關逾期不作決定的，賠償請求人向其上一級機關申請復議，對復議決定不服或復議機關逾期不作決定的，賠償請求人依法向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定；第五，賠償義務機關為人民法院的，賠償請求人對人民法院的賠償決定不服，或人民法院逾期不作決定，賠償請求人向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

 

《國家賠償法》雖然對國家賠償的基本途徑作了規定，但對具體的賠償程序則未作詳盡規范，特別是關于程序法的適用、國家賠償機構的設置、國家賠償訴訟等基本的操作規程問題，《國家賠償法》沒有規定具體解決的辦法。

 

（一）關于國家賠償程序法的適用

 

根據《國家賠償法》的規定，公民、法人和其他組織獲得國家賠償的途徑主要有上述五種。關于行政賠償問題，《行政訴訟法》已有明確規定，適用行政訴訟程序。國家賠償的第一、二條途徑即屬此類情況。關于國家賠償的第三條途徑、是通過賠償義務機關解決。但《國家賠償法》僅對國家賠償申請的受理及賠償義務機關審理的期限作了規定，對審理的方式，審理的內容、作出決定的方式等問題均未規定。筆者認為，對賠償義務機關單獨就國家賠償問題進行審理并作出決定的程序應當在體現公開、公正、效率的原則下，通過實踐逐步制定專門的程序規則，建立調查取證和賠償請求人質證、合議、機關首長簽署、向賠償請求人送達賠償決定并說明理由、告知復議權或訴權等制度。

 

關于國家賠償的第四條途徑，是賠償請求人就刑事賠償問題先申請非法院的賠償義務機關作出賠償決定。賠償請求人對賠償決定不服或因賠償義務機關逾期不作賠償決定而申請賠償機關的上一級機關復議，其復議程序可以在不與《國家賠償法》基本原則相抵觸的前提下、適用《行政復議條例》的有關規定。賠償請求人對復議決定仍不服，或因復議機關逾期不作復議決定而向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。這一階段，可以在不與《國家賠償法》的規定相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第一審程序，由審判員組成合議庭公開開庭審理（依法不公開審理的除外），合議庭評議后，提出處理意見，報本院賠償委員會討論，賠償委員會以少數服從多數的表決方式通過賠償決定，該決定為生效決定。賠償請求人對此決定仍不服，只能通過申訴途徑解決。關于國家賠償的第五條途徑，是賠償義務機關為人民法院的國家賠償程序。賠償義務機關在解決賠償糾紛時，可以在不與《國家賠償法》相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第一審程序，以人民法院賠償委員會的名義作出賠償決定。賠償請求人不服向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定時，上一級人民法院仍可在不與《國家賠償法》相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第二審程序，最終由上一級人民法院賠償委員會作出賠償決定。該決定為生效決定。應當注意的是，人民法院在適用《行政訴訟法》審理國家賠償案件時，根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第114條的規定，對《行政訴訟法》及《貫徹意見》中沒有規定的，還可以參照《民事訴訟法》的有關規定。

 

（二）關于國家賠償機構的設置

 

國家賠償機構是指在國家賠償義務機關及有關處理國家賠償糾紛的國家機關內設定的專門負責國家賠償糾紛處理的工作機構。國家賠償制度建立后，必須在有關處理國家賠償的國家機關內設立專門的機構。這樣，才能保證國家機關有足夠的人力、時間和精力去處理國家賠償糾紛，確保公民、法人和其他組織的國家賠償權的實現。那么，國家賠償機構應如何設置才比較合理呢？筆者認為，應當本著精減、高效的原則，設置國家賠償機構和配備其工作人員。

 

在行政機關中，可以以近幾年設置的法制機構為基礎，根據國家賠償糾紛處理工作的需要，適當補充部分人員，將該法制機構作為解決國家賠償問題的專門機構。

 

在檢察機關，可以參照《國家賠償法》的規定，在各級人民檢察院設立專門的常設機構，即國家檢察賠償委員會。國家檢察賠償委員會是決定機關，實行少數服從多數的民主表決制度。具體案件查處可以由檢察機關內設的民行檢察機構負責。民行檢察機構經調查質證后，提出處理意見交檢察賠償委員會作出賠償決定。

 

在人民法院，根據《國家賠償法》第23條的規定，中級以上人民法院設立賠償委員會。人民法院賠償委員會是一個常設機構，其組成人員應當實行任期制，由各級人大通過選舉產生，非經法定程序不得撤免，以此來保證賠償委員會成員行使職權時的依法、客觀、公正性。賠償委員會僅僅是一個決定機關，國家賠償具體案件的審理應當由人民法院行政審判庭進行。這是因為國家賠償案件中多數是行政賠償，且行政審判庭對國家賠償問題的處理比較熟悉。